臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第920號
106年度訴字第1012號
107年度訴字第86號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 李書瀚
選任辯護人 黃國展律師
被 告 陳振凱
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106 年度少連偵字第
259 號、第302 號），及追加起訴（106 年度偵字第20861 號、
106 年度少連偵字第321 號、第323 號）本院判決如下：
主 文
李書瀚犯如附表所示之罪，各處如附表宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年拾月。
陳振凱犯如附表編號二、三、六所示之罪，各處如附表編號二、三、六宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年肆月。扣案之「新竹貨運」制服壹件、帽子壹只均沒收；李書瀚未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；陳振凱未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李書瀚、陳振凱於民國106 年間，意圖為自己不法之所有， 而與少年林○右、陳○敏、羅○恩、孟○及翁○傑等人（上 5 人真實姓名、年籍均資料詳卷，而其等所涉詐欺犯行，均 另由本院少年法庭處理。又並無事證足認李書瀚明確知悉上 開少年均未滿18歲，詳後述理由欄貳、二、㈤所載），分別 為下列行為：
㈠李書瀚意圖為自己不法之所有，與羅○恩基於以網際網路對 公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡，由李書瀚透過網際網路連 接Facebook某3C社團，並以「林正軒」之名義對公眾散布販 賣二手「IPHONE 7 PLUS 」手機之交易訊息，致陳俊逸於10 6 年1 月29日晚間10時37分許瀏覽上開網頁訊息後，因而陷 於錯誤，並與使用「林正軒」名義之李書瀚聯繫洽談後，談 妥以新臺幣（下同）24,060元（含運費）之金額購買「IPHO
NE 7 PLUS 」手機1 支。嗣李書瀚於同年1 月29日至同年2 月5 日下午4 時間之某時，在不詳地點，將「新竹貨運」制 服、帽子及裝有IPHONE模型機之包裹交付予羅○恩，羅○恩 則依李書瀚指示偽裝成「新竹貨運」之送貨人員，並於106 年2 月5 日下午4 時30分許，前往新北市○○區○○○街00 號，將內裝有IPHONE模型機之包裹交予陳俊逸，陳俊逸並當 場交付24,060元予羅○恩。
㈡李書瀚、陳振凱意圖為自己不法之所有，與孟○、林○右基 於3 人以上共同及以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意 聯絡，由李書瀚於106 年4 月1 日前某時許，透過網際網路 連接Facebook某3C社團，並以「張凱威」之名義對公眾散布 販賣二手「IPHONE 7 PLUS 」手機之交易訊息，致莫迦竣於 106 年4 月1 日某時許瀏覽上開網頁訊息後，因而陷於錯誤 ，並與使用「張凱威」名義之李書瀚聯繫洽談後，談妥以25 ,000元之金額購買「IPHONE 7 PLUS 」手機1 支。嗣李書瀚 於106 年4 月1 日至同年4 月7 日下午2 時間之某時，在不 詳地點，將「新竹貨運」制服、帽子及裝有IPHONE模型機之 包裹交付予陳振凱、孟○及林○右，並指示孟○偽裝成「新 竹貨運」之送貨人員，孟○、陳振凱及林○右再依李書瀚指 示於106 年4 月7 日下午2 時許，前往新北市○○區○○路 0 段0 號，由孟○將內裝有IPHONE模型機之包裹交予莫迦竣 ，莫迦竣並當場交付25,000元予孟○、陳振凱及林○右。 ㈢李書瀚、陳振凱意圖為自己不法之所有，與孟○、林○右基 於3 人以上共同及以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意 聯絡，由李書瀚於106 年4 月5 日前某時許，透過網際網路 連接Facebook某3C社團，並以「張凱威」之名義對公眾散布 販賣二手「IPHONE 7 PLUS 」手機之交易訊息，致謝易達於 106 年4 月5 日某時許瀏覽上開網頁訊息後，因而陷於錯誤 ，並與使用「張凱威」名義之李書瀚聯繫洽談後，談妥以26 ,000元之金額購買「IPHONE 7 PLUS 」手機1 支。嗣李書瀚 於106 年4 月5 日至同年4 月7 日下午6 時間之某時，在不 詳地點，將「新竹貨運」制服、帽子及裝有IPHONE模型機之 包裹交付予陳振凱、孟○及林○右，並指示孟○偽裝成「新 竹貨運」之送貨人員，孟○、陳振凱及林○右再依李書瀚指 示於106 年4 月7 日下午6 時40分許，前往臺中市○○區○ ○路000 號前，由孟○將內裝有IPHONE模型機之包裹交予謝 易達，謝易達並當場交付26,000元予孟○、陳振凱及林○右 。
㈣李書瀚意圖為自己不法之所有，與陳振凱（其此部分所涉詐 欺犯行，業經臺灣高等法院以107 年度上訴字第1304號判決
確定）、林○右、陳○敏基於3 人以上共同及以網際網路對 公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡，由李書瀚於106 年4 月間 ，透過網際網路連接Facebook某3C社團，並以「王育翔」之 名義對公眾散布二手「IPHONE 7 PLUS 」手機之交易訊息， 致址設桃園市○○區○○路000 ○0 號之「模匠通訊行」店 長徐偉凱瀏覽上開網頁訊息後，因而陷於錯誤，並與使用「 王育翔」名義之李書瀚聯繫洽談後，談妥以27,000元之金額 購買「IPHONE 7 PLUS 」手機1 支。嗣李書瀚即指示陳振凱 、林○右及陳○敏於106 年4 月14日下午4 時許，前往上開 「模匠通訊行」，先由林○右佯向店員周鴻智表示要購買手 機保護貼以分散其注意力，再由陳○敏身穿「新竹貨運」制 服，佯裝「新竹貨運」之送貨人員，將內裝有IPHONE模型機 之包裹交予店員周鴻智，林○右、陳○敏於周鴻智交付27,0 00元後，旋與在外接應之陳振凱搭車離去。
㈤徐偉凱於收受並拆開上開包裹後，發覺其內為IPHONE模型機 ，因而懷疑「王育翔」施詐，乃報警處理，再透過上開Face book網頁之3C社團，向「王育翔」購買「IPHONE 7 PLUS 」 手機1 支，並指定送貨至桃園市○○區○○路000 號之「手 機維修小工坊」。李書瀚遂指示陳振凱（其此部分所涉詐欺 犯行，業經臺灣高等法院以107 年度上訴字第1304號判決確 定）、林○右、翁○傑於106 年4 月22日下午2 時許，前往 上開「手機維修小工坊」，先由翁○傑佯向徐偉凱詢問手機 問題以分散其注意力，再由林○右佯裝「新竹貨運」之送貨 人員，將內裝IPHONE模型機之包裹交予徐偉凱而施用詐術， 徐偉凱於收受後立即打開包裹確認其內為IPHONE模型機，旋 通知於該處埋伏之警員，而當場逮捕林○右、翁○傑及接應 之陳振凱而未遂，並當場扣得IPHONE模型機2 臺（其中一臺 係於陳振凱身上扣得）、「新竹貨運」制服1 件及帽子1 只 。
㈥李書瀚、陳振凱意圖為自己不法之所有，與林○右、陳○敏 基於3 人以上共同及以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯 意聯絡，由李書瀚於106 年4 月12日前某時許，透過網際網 路連接Facebook某3C社團，並以「王育翔」之名義對公眾散 布販賣二手「IPHONE 7 PLUS 」手機之交易訊息，致張博偉 於106 年4 月12日某時許瀏覽上開網頁訊息後，因而陷於錯 誤，並與使用「王育翔」名義之李書瀚聯繫洽談後，談妥以 26,000元之金額購買「IPHONE 7 PLUS 」手機1 支。嗣李書 瀚於106 年4 月12日至同年4 月14日下午6 時間之某時，在 不詳地點，將「新竹貨運」制服、帽子及裝有IPHONE模型機 之包裹交付予陳振凱、陳○敏及林○右，並指示陳○敏偽裝
成「新竹貨運」之送貨人員，陳振凱、林○右及陳○敏則依 李書瀚指示於106 年4 月14日下午6 時30分許，前往新北市 ○○區○○○路0 段000 號前，將內裝有IPHONE模型機之包 裹交予張伯偉，張博偉並當場交付26,000元予陳振凱、林○ 右及陳○敏。
㈦李書瀚意圖為自己不法之所有，與真實姓名、年籍不詳，綽 號「胖哥」之成年男子，基於以網際網路對公眾散布而犯詐 欺取財之犯意聯絡（尚無積極證據足認李書瀚認知參與此部 分犯行之人係3 人以上），先由不詳人士於不詳時間，透過 網際網路連接Facebook某3C社團，並以「陳偉殷」之名義對 公眾散布販賣二手「IPHONE 6 PLUS 」手機之交易訊息，致 趙振傑於105 年4 月21日晚間11時許瀏覽上開網頁訊息後， 因而陷於錯誤，並同意以17,600元之價格購買「IPHONE 6S PLUS」手機1 支。嗣「胖哥」即指示李書瀚將其內包裝廢紙 之IPHONE手機外盒加以包裝，後上開包裹即由不詳人士於10 5 年4 月23日晚間8 時50分許，偽裝成嘉里大榮物流人員， 攜帶前往位於新北市○○區○○路0 段000 號之全家便利商 店，將上開包裹交付趙振傑並收受趙振傑給付之現金17,600 元，李書瀚並因此獲得包裝包裹之報酬2,000 元。二、案經陳俊逸、莫迦竣、徐偉凱、謝易達、張博偉訴由桃園市 政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起 訴及趙振傑訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地 方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園 地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。本判決以下所引用被告李書瀚、陳振凱以外之 人於審判外之陳述，被告陳振凱於本院準備程序中已就證據 能力部分已表示沒有意見等語（見本院107 年度訴字第86號 卷，下稱本院86號卷，第88頁反面），而被告李書瀚及其辯 護人、檢察官迄於言詞辯論終結前，均未就證據能力之有無 聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法 、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑
事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據具證據能力。二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況被告李書瀚及其辯護人、被告陳振凱及檢察官迄於言詞 辯論終結前，亦均未就證據能力部分為爭執，應均認具有證 據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告李書瀚、陳振凱就上揭事實均坦承不諱，核與證人 即告訴人陳俊逸、莫迦竣、徐偉凱、謝易達、張博偉及趙振 傑之證述情節；證人周鴻智、羅○恩、林○右、孟○、陳○ 敏及翁○傑之證述情節（各次證述詳見附表證據欄所載）互 核相符，並有如附表證據欄所示之各該書證、物證可資佐證 ，足認被告李書瀚、陳振凱之任意性自白與事實相符，均堪 採信。
㈡按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂， 始能成立，所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯 罪要件之行為，已開始實行者而言（最高法院27年滬上字第 54號、30年上字第684 號判例參照），而詐欺取財罪之著手 ，即以行為人實行以詐財為目的之詐術行為，為其著手實行 與否之認定標準，至於被害人是否因行為人之詐欺行為而陷 於錯誤，則不影響詐欺取財未遂罪之成立。就事實一、㈤部 分，被告李書瀚已指示林○右攜帶裝有IPHONE模型機之包裹 ，與被告陳振凱、翁○傑一同前往「手機維修小工坊」，並 由林○右將上開包裹交付徐偉凱，而著手於詐欺犯行之實施 ，雖因徐偉凱已懷疑遭詐而未給付財物（詳後述），復因林 ○右等人因遭警察當場查獲，而未生詐欺取財之結果，是被 告李書瀚此部分犯行，應論以未遂。又被告李書瀚已供明因 此次犯行遭查獲而尚未取得詐欺之款項等語（見本院106 年 度訴字第920 號卷，下稱本院920 號卷，第34頁反面）；而 證人陳振凱、翁○傑及林○右亦均為相同情節之證述（見臺 灣桃園地方檢察署106 年度少連偵字第118 號卷，下稱偵11 8 號卷，第6 頁反面、第17頁、第68頁）；且證人徐偉凱亦 未提及交付詐欺款項之過程（見偵118 號卷第21頁及反面） ，是起訴書關於徐偉凱交付27,000元予林○右之記載，應有 誤會，惟仍無礙被告李書瀚此部分犯行之認定，爰由本院逕 予更正。
㈢就事實一、㈦部分，被告李書瀚已否認以「陳偉殷」之名義
刊登販賣手機之交易訊息，並以「陳偉殷」名義與趙振傑連 繫接洽及送交包裹之人均為其本人，而供稱係單純受「胖哥 」指示包裝包裹等語（見本院920 號卷第33頁反面、第35頁 反面至36頁）；而趙振傑收受之前開包裹雖經鑑定檢出與被 告李書瀚相符之指紋，有內政部警政署刑事警察106 年6 月 12日刑紋字第1060046929號鑑定書在卷可稽（見臺灣士林地 方檢察署106 年度偵字第12664 號卷，下稱士林偵卷，第18 頁至20頁），然究不足認定被告李書瀚本人確有以「陳偉殷 」之名義刊登交易訊息、與趙振傑聯繫接洽以及送交包裹之 事實，亦無從認係由被告李書瀚擬定以IPHONE模型機進行詐 取財物之犯罪計畫（且此部分之犯罪時間係早於事實一、㈠ 至㈥），是此部分應為有利於被告李書瀚之認定，爰認定係 由不詳人士為此部分之行為。再者，被告李書瀚已供明係受 「胖哥」之指示而包裝包裹，而依既有事證，亦欠缺被告李 書瀚認知部分犯行尚有其與「胖哥」以外之第三人存在，且 公訴意旨就此部分犯行亦未論及刑法第339 條之4 第1 項第 2 款「3 人以上共同犯之」，是亦應為有利於被告李書瀚之 判斷，均併予說明。
㈣綜上，本件事證已臻明確，被告李書瀚、陳振凱之犯行洵堪 認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告李書瀚、陳振凱於本案各次行為 後，組織犯罪防制條例第2 條業於106 年4 月19日修正，並 自同年4 月21日生效施行，107 年1 月3 日再次修正同條第 1 項（第2 項未修正），並自同年月5 日生效施行。106 年 4 月21日修正施行前之組織犯罪防制條例第2 條規定：「本 條例所稱犯罪組織，係指3 人以上，有內部管理結構，以犯 罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及 脅迫性或暴力性之組織」；106 年4 月21日修正施行後之該 條例第2 條規定：「（第1 項）本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑 逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性『及』牟利性之有 結構性組織。（第2 項）前項有結構性組織，指非為立即實 施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所 、成員持續參與或分工明確為必要」；107 年1 月5 日修正 施行之同條例第2 條第1 項則規定：「本條例所稱犯罪組織 ，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最 重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』
牟利性之有結構性組織」。亦即修正後之組織犯罪防制條例 第2 條，乃擴張犯罪組織之定義，只要是「以實施強暴、脅 迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪 ，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」，即構成犯 罪組織。經比較新、舊法律之結果，106 年4 月21日修正前 組織犯罪防制條例第2 條之規定應較有利於被告李書瀚、陳 振凱，是依刑法第2 條第1 項前段之規定，應依106 年4 月 21日修正施行前之組織犯罪防制條例第2 條之規定，判斷本 案被告李書瀚、陳振凱之行為是否該當組織犯罪條例所規定 之犯罪組織。而查，被告李書瀚、陳振凱本案共同實施之詐 欺犯行，因不具有106 年4 月21日修正施行前組織犯罪防制 條例第2 條所規定之脅迫性或暴力性，自無106 年4 月21日 修正施行前組織犯罪防制條例之適用，先予敘明。 ㈡是核被告李書瀚就事實一、㈡㈢㈣及㈥所為、被告陳振凱就 事實一、㈡㈢㈥所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款、第3 款之3 人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺 取財罪；被告李書瀚就事實一、㈠㈦所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財 罪；另被告李書瀚就事實一、㈤所為，則係犯刑法第339 條 之4 第2 項、第1 項第2 款、第3 款之三人以上共同以網際 網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。
㈢被告李書瀚與羅○恩就事實一、㈠部分；被告李書瀚、陳振 凱與林○右、孟○就事實一、㈡㈢部分；被告李書瀚、陳振 凱、林○右、陳○敏就事實一、㈣㈥部分；被告李書瀚、陳 振凱與林○右、翁○傑就事實一、㈤部分；以及被告李書瀚 與「胖哥」就事實一、㈦部分之犯行，分別具有犯意聯絡及 行為分擔，均應論以刑法第28條之共同正犯。 ㈣公訴意旨雖於證據並所犯法條欄記載被告李書瀚、陳振凱與 羅○恩、林○右、陳○敏、孟○及翁○傑等人，就事實一、 ㈠至㈥之犯行均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯 等語。惟起訴之犯罪事實係分別具體記載各次犯行參與之人 別、其等角色之分工等情，是公訴意旨此部分應僅係條文概 括記載之誤；又同上說明，公訴意旨就事實一、㈠部分，雖 記載被告李書瀚係涉犯係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款 、第3 款之3 人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取 財罪，然因此次犯行係由羅○恩單獨前往交易現場而交付IP HONE模型機包裹予陳俊逸，而未達刑法第339 條之4 第1 項 第2 款所指之3 人以上之加重要件，是此部分亦應僅係條文 之誤載，又因僅涉及加重條件之減縮，尚無變更起訴法條之 問題，於此敘明。
㈤公訴意旨固認被告李書瀚於本案行為時為年滿20歲之成年人 ，而羅○恩、林○右、陳○敏、孟○及翁○傑等人，則均為 12歲以上未滿18歲之少年，是被告李書瀚與上開少年共同實 行詐欺取財罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1 項前段之規定，加重其刑等語。然被告李書瀚已堅詞否 認其知悉上開少年之實際年紀，並供稱其係先認識陳○敏後 ，再透過陳○敏認識陳振凱，其餘少年則係因本案方認識， 其與上開少年並非同學或同校關係等語（見本院920 號卷第 17頁反面）。而參諸證人陳○敏證稱：李書瀚是伊朋友介紹 認識等語（見臺灣桃園地方檢察署106 年度少連偵字第25 9 號卷，下稱偵259 號卷，第22頁）；證人羅○恩證述：李書 瀚是因為陳○敏認識才認識等語（見偵259 號卷第26頁）； 證人孟○、林○右均證稱：伊不認識李書瀚等語（見偵259 號卷第52頁反面、見偵118 號卷第67頁）；以及證人翁○傑 證稱：伊和林○右是國中同學，和陳振凱不熟等語（見臺灣 桃園地方法院檢察署106 年度他字第5596號卷，下稱他5596 號卷，卷一第40頁反面），而全然未提及被告李書瀚；堪認 被告李書瀚與羅○恩、林○右、陳○敏、孟○及翁○傑等少 年，確無同校或同學之關係，且除陳○敏外，其餘羅○恩、 林○右、孟○及翁○傑等少年，均係因本案犯行方有所接觸 ，且卷內事證亦乏被告李書瀚已認知上開少年未滿18歲之情 事，則被告李書瀚是否明確知悉或得以知悉上開少年之實際 年紀，並無積極證據可資認定，尚不足以上開少年於本案行 為時均未滿18歲之客觀事實，遽為不利於被告李書瀚主觀不 法之認定。
㈥被告李書瀚就事實一、㈠至㈦所示之7 次犯行；被告陳振凱 就事實一、㈡㈢㈥所示之3 次犯行，犯意均各別，行為亦互 殊，均應分論併罰。
㈦刑之加重、減輕事由：
⒈被告李書瀚書前於104 年間因傷害案件，經臺灣新北地方法 院以104 年度易字第1601號判決判處有期徒刑3 月確定，於 105 年8 月15日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案情形紀錄表在卷可考（見本院920 號卷第9 至10頁反 面），是其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本 案事實一、㈠至㈥所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應 依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
⒉被告李書瀚就事實一、㈤所示該次犯行，已著手於詐欺取財 行為，惟未生詐欺取財之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條 第2 項規定，減輕其刑，並與上開加重事由，依法先加後減 之。
⒊再者，被告李書瀚前於105 年3 月、4 月間，已因類似手法 之IPHONE模型機詐騙犯行，經臺灣臺北地方法院檢察署（現 更名為臺灣臺北地方檢察署）檢察官分別於105 年6 月24日 以105 年度少連偵字第53號為緩起訴處分確定，及於105 年 12月21日以105 年度偵字第25118 號提起公訴等情，此有上 開緩起訴處分書、起訴書及前揭臺灣高等法院被告前案情形 紀錄表附卷足參（見偵259 號卷第41頁及反面、第42至43頁 、本院920 號卷第9 至10頁反面），堪認被告李書瀚前已因 類似之詐欺犯行而受緩起訴處分之寬典及刑之追訴；惟被告 李書瀚仍於受上開緩起訴處分確定及刑之追訴後，猶犯本案 事實㈠至㈥所示之犯行，足見其未能悔改並警惕自身之行為 ，且其與被告陳振凱均係於短期內多次反覆實施本案詐欺犯 行，是其等行為之惡性程度均非輕微。再經衡酌被告李書瀚 、陳振凱本案犯罪之動機及情狀，尚乏事證足認其等究有何 堪以憐憫之特殊事由，或有何特別可原宥之處，併佐以其等 所涉加重詐欺取財犯行對社會秩序及公益所生之危害，及該 罪為法定刑度最輕本刑有期徒刑1 年以上之罪等情，難謂有 何科以最低刑度猶嫌過重之情事，是本院認就被告李書瀚、 陳振凱所涉本案犯行，均無適用刑法第59條規定酌減其刑之 餘地，一併敘明。
㈧本院審酌被告李書瀚、陳振凱正值青年，不思以正當方式取 得財物，反以本案詐騙之手法騙取如附表所示被害人之金錢 ，致其等受有財產上之損害，所為殊值非難；惟念被告陳振 凱始終就犯行供承不諱，被告李書瀚亦於本院審理中坦認犯 行，且其等均與部分被害人達成調解或和解（調解或和解情 形詳如附表之備註欄所載），而積極彌補其等犯行所生之損 害，尚具悔意；並考量被告李書瀚就事實一、㈠至㈥部分， 均係負責刊登交易訊息、與被害人接洽及指示交易時間、地 點之人，另就事實一、㈦部分則僅參與包裝包裹之行為；被 告陳振凱就事實一、㈡㈢㈥部分則係前往交易現場之角色， 而衡酌其等參與本案之程度及角色分工等情節，復兼衡被告 李書瀚前已有類似詐欺犯行經緩起訴處分確定之前案紀錄（ 詳如上述），及其等犯罪之動機、目的、手段，暨智識程度 、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表宣告刑欄所示 之刑，並分別定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收部分：
㈠被告李書瀚、陳振凱就事實一、㈠至㈥所示犯行中，由羅○ 恩、孟○、陳○敏、林○右等人所穿戴之「新竹貨運」制服 、帽子，均係被告李書瀚購買而來之事實，業經被告李書瀚 供述明確（見本院920 號卷第17頁），堪認於事實一、㈤部
分扣得之「新竹貨運」制服1 件、帽子1 只，為被告李書瀚 、陳振凱所有並供其等遂行此部分犯行所用之物；又上開扣 案物雖經臺灣高等法院以107 年度上訴字第1304號判決宣告 沒收在案，此有該判決書在卷可按（見本院86號卷第92至94 頁），惟另案宣告沒收及其執行名義並無礙本案就上開扣案 物予以宣告沒收，且公訴意旨亦已就上開扣案物聲請宣告沒 收，是爰依刑法第38條第2 項前段規定，就扣案之「新竹貨 運」制服1 件、帽子1 只，宣告沒收。
㈡關於扣案之IPHONE模型機，其中徐偉凱、張博偉所提出並扣 案之IPHONE模型機2 臺，以及林○右於事實一、㈤當場交付 徐偉凱而遭查扣之IPHONE模型機1 臺，固均為被告李書瀚、 陳振凱等人用以詐騙各被害人所用之物，然上開IPHONE模型 機3 台均已交付被害人收受，而脫離被告李書瀚、陳振凱等 人之實際支配範圍，難謂仍屬被告李書瀚、陳振凱所有之物 ；另就事實一、㈤部分，於被告陳振凱身上查扣之IPHONE模 型機1 臺，則難認與被告李書瀚、陳振凱本案之各次詐欺犯 行有所直接關聯；況被告李書瀚、陳振凱均於本院審理中表 示拋棄扣案IPHONE模型機之所有權等語（見本院920 號卷第 80頁），是檢察官可得於執行程序就上開扣案物依法處理， 本院認此部分沒收已欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條 之2 第2 項規定，就扣案之IPHONE模型機不予宣告沒收。 ㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第 1 、3 項分別定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追 徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連 帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院10 4 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來 一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得 有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為 認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確 時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不 法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限 者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有 共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度 台上字第3937號判決意旨參照）。至於上揭共同正犯各成員 有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯 罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用 「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度， 應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理 之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3604號、107
年度台上字第3460號判決意旨參照）。經查： ⒈關於事實一、㈠至㈣、㈥各次詐欺所取得之款項部分，被告 李書瀚、陳振凱及證人林○右、孟○、陳○敏及羅○恩分別 供述及證述如下（因事實一、㈤部分之詐欺犯行僅屬未遂， 不生犯罪所得沒收之問題，又翁○傑因僅參與此部分犯行， 故就其證述茲不贅載）：
⑴被告李書瀚於本院審理中供述略以：各次詐欺所得之款項， 均由實際參與該次犯行之人平均分配，就事實一、㈠部分， 伊分得詐騙款項約10,000元；事實一、㈡至㈣及㈥部分，各 次均分得詐騙款項5,000 元至6,000 元等語（見本院920 號 卷第34頁及反面）；
⑵被告陳振凱於106 年4 月22日警詢時供稱：106 年4 月14日 當天有拿到買家的錢，但當天李書瀚沒有給伊酬勞，李書瀚 說22日送完手機後，會一併把14日的酬勞給伊等語（見他55 96號卷一第35頁）；於106 年8 月26日警詢時供述：106 年 4 月14日當天一共詐騙2 件（即事實一、㈣㈥），一共拿4, 000 元，伊分2,000 元，陳○敏分2,000 元，林○右是陳○ 敏再分給他；事實一、㈡去林口該次騙到錢後，伊開車再去 臺中騙到錢後（即事實一、㈢），李書瀚有給伊4,000 元之 酬勞，伊再給孟○500 元還是1,000 元等語（見他5596號卷 一第69頁反面、第71頁）；嗣於偵查中改稱：一個被害人可 以分得2,000 元之報酬，事實一、㈡㈢部分是當天送完後， 李書瀚一次給4,000 元之報酬，但孟○和林○右沒有拿到， 因為伊沒有分給孟○、林○右，理由是伊沒有拿到那麼多； 事實一、㈥部分則可以分得2,000 元之好處等語（見偵259 號卷第54頁反面至55頁）；後於本院審理中再改稱：就事實 一、㈡㈢部分，共取得2,000 元之報酬；就事實一、㈥部分 ，亦取得2,000 元之報酬，而共計取得報酬4,000 元等語（ 見本院86號卷第87頁至88頁面）；
⑶證人林○右證稱：事實一、㈥部分詐得之款項，伊不知道陳 振凱、陳○敏把錢交給誰，但伊沒有分到錢，陳○敏只有給 伊500 元的計程車費用；伊參與詐騙都沒有分到錢等語（見 他5596號卷一第64頁、第66頁）；於偵查中證述：106 年4 月14日該次（即事實一、㈣），伊和陳○敏、陳振凱伊起去 ，事後陳○敏有給伊500 元，但因當時是負責在手機行貼保 護貼，是伊自己出150 元，加上坐計程車350 元，所以伊沒 有賺等語（見偵118 號卷第67頁反面）；
⑷證人孟○證稱：事實一、㈡㈢部分，伊和林○右都沒有分到 錢等語（見他5596號卷二第52頁）；
⑸證人陳○敏於警詢時證述：事實一、㈣部分，李書瀚約定給
伊、陳振凱、林○右3,000 元，由伊和他們平分，伊有分得 1,000 元；事實一、㈥部分，當天是騙2 件，伊分得1,000 元，陳振凱拿5,000 元、6,000 元等語（見他5596號卷一第 43頁、58頁）；於106 年6 月30日偵查中證述：106 年4 月 14日該次送完後（即事實一、㈣），李書瀚有給伊3,000 元 ，伊再把3,000 元交給陳振凱，但陳振凱拿走後並沒有分給 伊等語（見偵118 號卷第92頁反面）；後於同年10月5 日偵 查中證稱：事實一、㈥該次，伊、陳振凱和林○右可以拿到 3,000 元，但該次伊拿到1,000 元，林○右拿到500 元等語 （見偵259 號卷第22頁反面）；
⑹證人羅○恩證述：事實一、㈠該次伊有獲得1,000 元、2,00 0 元之好處等語（見偵259 號卷第26頁反面）； ⑺從而，綜觀上開被告及證人之陳述內容，關於此部分詐得款 項之分配，除被告陳振凱、證人陳○敏之陳述有前後不一之 情事外，上開被告及證人對於其自身取得、抑或他人分配得 之款項，彼此間之陳述內容均有所出入，不相吻合；是於其 等陳述內容並無合致之情形下，本院衡酌本案之犯罪行為、 情節態樣及共犯參與程度等情，以及關於犯罪所得沒收範圍 之認定，其證明程度究與認定犯罪事實需嚴格證明之要求不 同，並考量參與犯罪之人其實際獲利之情形，未必係以參與 人數均分，且被告李書瀚、陳振凱所陳其等各自分得之數額 ，亦未有顯然違反常情之狀況，爰就事實一、㈠至㈣、㈥關 於詐欺項分配之數額，以被告李書瀚、陳振凱2 人所陳數額 （較低者）為基礎，據以估算其等之犯罪所得並宣告沒收如 後。
⒉被告李書瀚部分：
⑴被告李書瀚已自承其就事實一、㈠部分，係分得詐騙款項約 10,000元；事實一、㈡至㈣及㈥部分，各次均分得詐騙款項 5,000 元至6,000 元；事實一、㈦部分則取得2,000 元之報 酬等語（見本院920 號卷第34頁及反面、第36頁），足認被 告李書瀚此部分分得之款項，均為其本案犯行所生之犯罪所 得無訛。
⑵然查，被告李書瀚業與陳俊逸（事實一、㈠部分）、張博偉 （事實一、㈥部分）及趙振傑（事實一、㈦部分）分別以12 ,000元、6,500 元及17,600元達成調解，且已如數給付調解 金予陳俊逸、張博偉等情，有本院調解筆錄及辦理刑事案件 電話查詢紀錄表附卷可證（見本院920 號卷第53頁及反面、 第56頁、第70頁），堪認被李書瀚告此部分之犯罪所得均因 賠償被害人而不復存在；另就賠償趙振傑之部分，被告李書 瀚雖供稱已如數給付調解金額，然依其提出之相關轉帳單據
，僅能認定被告李書瀚至少已給付趙振傑6,000 元之事實（ 詳轉帳紀錄、見本院920 號卷第83至85頁），惟因被告李書 瀚就事實一、㈦部分所獲得之報酬僅有2,000 元，是仍足認 被告李書瀚此部分已無犯罪所得，且被告李書瀚如確尚未就 調解金額給付完畢，就尚未給付之部分，趙振傑仍得藉由民 事強制執行之程序而遂行其權利。基此，本院認若再就事實 一、㈠㈥㈦部分之犯罪所得對被告李書瀚宣告宣告沒收或追 徵，衡屬過苛，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，就被告 李書瀚此部分之犯罪所得不予宣告沒收或追徵。 ⑶至就事實一、㈡㈢㈣部分被告李書瀚所分得之詐騙款項，因 屬被告李書瀚之犯罪所得，且未發還抑或賠償被害人，自應 予宣告沒收或追徵；併依對被告李書瀚有利之認定，認被告 李書瀚就此部分犯行各別分得5,000 元之款項，且已實際取 得，是依刑法第38條之1 第1 項前段、同條第3 項之規定， 就被告李書瀚就此部分之犯罪所得合計15,000元（計算式： 5,000 元＋5,000 元＋5,000 元＝15,000元），宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉被告陳振凱部分：
⑴被告陳振凱就事實一、㈡㈢㈥部分所分得之報酬，前後供述 尚有不一，已如上述，是依對被告陳振凱最有利即其於本院