臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度家上字第七號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 乙○○
右當事人間請求履行同居事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月九日臺灣高雄地
方法院八十八年婚字第一０四五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
㈠被上訴人提起本件之訴，無非係以上訴人於八十八年七月份即無故離家出走迄今 。惟夫妻雖應互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，則不在此限，民法 第一千零一條定有明文。兩造於民國七十一年六月十一日結婚，婚後被上訴人一 直有暴力傾向，結婚十多年來，被上訴人常顯露其殘暴個性，常因細故動輒責備 、辱駡，甚至毆打上訴人仗上訴人生活於暴力及恐懼之中，八十八年七月某日晚 間，被上訴人因細故再度毆打上訴人，並要上訴人下跪發誓在外無外遇，侮辱上 訴人，使上訴人痛苦不堪，故無法繼續與被上訴人共同生活，有關被上訴人長期 誣指上訴人在外與人通姦並毆打上訴人之事實，有證人王美惠、吳金蒼可證，上 訴人並因此於八十七年七月十二日向高雄縣警察局鳳山分局五甲派出所申告，此 亦有該所家庭暴力案件調查紀錄表可佐。又被上訴人從未給付上訴人付上訴人任 何家庭生活費用，此外，被上訴人於八十六年間亦因至酒店花天酒地積欠消費款 新台幣八十多萬元無法支付，而遭法院判處詐欺罪，入監服刑，迄至八十七年六 月間始出獄，此亦有被上訴人之刑案紀錄可證。 ㈡按最高法院八十四年台上字第三九四號判例意旨謂：「婚姻以夫妻共同生活為目 的，夫妻應以誠摯相愛為基礎，共同建立和諧美滿之家庭。倘一方予他方身體或 精神上不可忍受之痛苦，致無法繼續保持共同生活之圓滿、安全及幸福，而生婚 姻之破綻，即屬不堪同居之虐待。」因之，被上訴人前開所為顯已對上訴人造成 不堪同居之虐待，兩造之婚姻已然缺乏誠摯相愛之基礎，而難以共同繼持婚姻生 活，上訴人曾依民法第一千零五十二條第一項第三款及第二項之規定訴請離婚， 經二審法院判准兩造離婚（八十八年度家上字第一六０號，現上訴最高法院）。 從而，上訴人顯有不能與被上訴人同居之正當理由，且既係因受被上訴人不堪同 居之虐待所致，則被上訴人提起本件之訴，應無理由。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，續陳： 伊未毆辱上訴人，上訴人所言不實。丙、本院依職權調閱八十八年度家上字第一六０號兩造請求離婚事件民事卷。
理 由
一、被上訴人主張兩造係夫妻，上訴人於八十八年七月間離家不歸，拒不履行夫妻同 居義務，爰求為上訴人應與被上訴人同居之判決。二、上訴人則以：伊經常受被上訴人毆辱，造成不堪同居之虐待，有不能與被上訴人 同居之正當事由等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張兩造係夫妻，現婚姻關係仍存續中，上訴人於八十八年七月間 離家 與被上訴人同居之事實，業據提出戶籍謄本為證，並為上訴人所自認，堪 信為真實。是本件應審究者，為上訴人有無不能同居之正當理由﹖經查： ㈠上訴人主張被上訴人於八十七年六月廿九日，在高雄市○鎮區○○街一二一號住 宅毆打上訴人，致受有上下唇口內粘膜破裂、左上膊四×三挫傷、左大腿外側二 ０×一０挫傷、前頸部六×九挫傷瘀血、左肩胛六×四挫瘀血、右肩胛六×九挫 傷瘀血之情，業據提出六十七年六月廿九日之驗傷診斷書一紙為證，該八十七年 六月間係由上訴人之姊王美惠帶上訴人至醫院驗傷，亦據證人王美惠證述明確。 王美惠並證陳：伊雖未親眼看到被上訴人毆打被上訴人，但曾看過上訴人受傷二 次回家哭訴，八十八年七月這一次回來，上訴人未去驗傷，但看到她的嘴邊腫起 來（本院卷廿六頁、及本院八十八年度家上字一六０號卷八十八年十二月十六日 筆錄）。證人即上訴人之母吳金蒼亦證述：伊雖未親見被上訴人毆打上訴人，惟 上訴人都帶傷回來娘家。八十八年七月這次回來臉上有腫，但沒去驗傷（本院卷 廿七頁、及本院八十八年家上字第一六０號八十八年十二月十六日筆錄）。查被 上訴人毆打上訴人地點既均在自宅，自難期外人目睹事件之經過，惟由上述證人 所述景況，已足堪認上訴人所述屢受被上訴人毆打之情為真。 ㈡兩造之子謝明凱、謝明祥在前述之八十八年度家上字第一六０號兩造離婚事件， 於八十六年十二月十六日應本院訊問時固均陳稱：八十八年七月未看見被上訴人 毆打上訴人，謝明凱並稱：伊不曾見被上訴人毆打上訴人云云。惟八十七年七月 間謝明凱係在台北讀書，並不在家，至於其他時間未目睹，按之父母爭執或干戈 相向，除非事發突然，否則在正常情況下，當避免子女聞見，以免影響子女心靈 ，是而謝明凱未曾看見，並不足作為被上訴人未毆打上訴人之反證。至於謝明祥 則證陳：「我只記得去年（指八十七年）爸爸有打過媽媽一次，其他時候就沒看 過媽媽被爸爸打」、謝明凱並於法官訊問王美惠、吳金蒼完畢後，接續對伊再予 訊問時證陳：「我爸爸有說不會再打媽媽」，並於法官訊以其上開言詞之意「是 否為表示以前爸爸有打過媽媽」的意思時，答以：「爸爸並沒有時常打媽媽」（ 以上均見該事件八十八年二月十六日筆錄）。徵之上情及參諸謝明凱在該離婚事 件中均表示願意跟父親，不喜歡與母同住各情，足證兩造之子均明顯有袒護並故 為迴護被上訴人之舉。而在迴護被上訴人之情形下，就渠等所述上情其中謝明祥 所述：「我只記得去年（八十七年）爸爸有打過媽媽一次」、謝明凱所述：「爸 爸並沒有時常打媽媽」、「我爸爸有說不會再打媽媽」諸語，要足判斷被上訴人 確有多次毆打上訴人之舉，被上訴人否認有予毆打，核不足採。 ㈢又被上訴人在兩造請求離婚事件於八十八年九月廿七日在高雄地方法院審理時， 被上訴人在法庭走廊（該院鳳山庭）公然辱駡上訴人，亦據王美惠於該離婚事件 上訴本院時到院證述：我去當證人時，在外面等上訴人，被上訴人駡上訴人有外
遇，與五十幾歲的人在一起，弄到有小孩，還讓被上訴人帶上訴人去拿小孩（本 院離婚卷卅二頁背面及本案本院卷廿六頁背面）等語明確，王美惠確曾於兩造請 求離婚事件於八十八年九月廿七日至高雄地方法院民事庭（鳳山）到庭作證，亦 有該筆錄附於高雄地方法院八十八年七一０號卷第二十五頁可稽，堪予採信。四、夫妻固互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限。而夫妻結合， 應立於兩相平等之地位，維持對方之尊嚴。本件兩造係夫妻，被上訴人在先天上 體能條件本即優於上訴人，在有事爭執時，應避免以肢體傷及對造。乃竟多次毆 打上訴人，致而上訴人離去與被上訴人同居之住所，返回娘家，嗣復對上訴人口 言侮辱，其所顯未以平等之地位對待上訴人，侮辱上訴人人格尊嚴及人身安全， 在客觀上訴人難以忍受，自有不能同居之正當理由。從而被上訴人請求上訴人履 行夫妻同居義務，洵非有據，不應准許。原審判命上訴人應與被上訴人同居，自 有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，應予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以 廢棄，改判如主文第二項所示。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十二 日 臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村
~B2法 官 林紀元
~B3法 官 許明進
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十五 日~B法院書記官 馬蕙梅
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 Ｊ