臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上易字第三九號
上 訴 人 林宗珍即錦珍企業社
訴訟代理人 周耀門律師
王伊忱律師
陳景裕律師
被上訴 人 雄堡營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 李文禎律師
黃如流律師
右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月三十日臺灣高雄地
方法院八十八年訴字第一八六四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：請求判決：
㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（以下同）二十萬零一百零九元， 及自民國八十八年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢第一、二訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，另補稱：
㈠本件裝修工程係訴外人長家營造工程股份有限公司（以下簡稱長家營造公司）、 皇慶建設股份有限公司（以下簡稱皇慶建設公司）不願直接以其二家公司名義訂 立合約，而由上訴人、長家營造公司、被上訴人、皇慶建設公司合意以上訴人、 被上訴人名義訂立。又系爭工程之指示暫停施工、通知開始施工，工程驗收等事 項，均由被上訴人當時法定代理人翁國晉兼以皇慶建設公司副理名義與長家營造 公司直接處理，驗收完成後皇慶建設公司並函寄結算資料表示願付工程款，顯示 長家營造公司與皇慶建設公司直接參與系爭裝修工程之締約、開工日期之決定、 工程設計增刪變更之決定、工程完工之驗收及工程款之給付，非僅業主對承商在 工程慣例上之關切而已，故長家營造公司與皇慶建設公司均係系爭裝修工程契約 之當事人，甚為明顯，況皇慶建設公司寄予長家營造公司之結算資料，自承其應 付但未付給上訴人之工程款，即包括本件工程款在內，如非當事人，何以願為給 付，原判決僅以契約未列名皇慶建設公司及並無證據證明皇慶建設公司明示連帶 負責，認定皇慶建設公司並非契約當事人，顯違前開事證。 ㈡依系爭裝修工程合約第七條約定〔使用執照取得後開始施工，五十五天後施工完 成報請甲方驗收。十天後複驗完成後開始交屋。〕，因翁國晉於八十六年一月五 日指示長家營造公司暫停施工，迨至同年一月十六日皇慶建設公司始通知定於同 年月十九日開始施工，系爭工程既係應翁國晉及皇慶建設公司要求於八十六年一 月十九日開始施工，則完工期限應至同年三月十五日，並於同年月廿五日完成複
驗。
㈢上訴人及長家營造公司於約定之施工期限內完工，並於期限內由翁國晉完成初驗 ，嗣於八十六年二月廿二日再由長家營造公司通知皇慶建設公司複驗，詎被上訴 人及皇慶建設公司拒不依約配合複驗，此有長家營造公司與皇慶建設公司多次往 來之備忘錄及業務連絡單可證，則被上訴人及皇慶建設公司依約本應配合上訴人 及長家營造公司複驗，竟拒不依約配合複驗，依法即屬受領遲延，非可歸責於上 訴人及長家營造公司，依民法第二百三十條規定，上訴人及長家營造公司自不負 複驗遲延責任，原判決認定上訴人遲延完成複驗，應負逾期完工責任，顯然違誤 。
㈣再查，債權人雖受領遲延，債務人僅不負給付遲延責任，並不因此免除給付之義 務，同理，本件上訴人複驗之義務，雖因被上訴人拒不配合而受領遲延，唯上訴 人僅在被上訴人受領遲延中不負複驗遲延之責任而已，並不因此免除複驗之義務 ，因而上訴人為履行複驗之義務，乃多次函催被上訴人配合複驗，惟被上訴人一 方面拖延不配合驗收，另一方面卻陸續將房屋辦理交屋手續與住戶，上訴人認為 被上訴人既已將房屋交屋給買受人，即表示該屋確已完工且無瑕疵，被上訴人拒 不配合複驗，顯為藉故拖延，殊非公平，乃要求被上訴人及皇慶建設公司協調， 雙方於八十六年三月廿七日召開工程協調會，會中約定客戶交屋完成即視同被上 訴人及皇慶建設公司複驗通過，亦即以交屋完成者視同上訴人已履行複驗之給付 。換言之，該協調會記錄所載〔客戶交屋完成即視同公司複驗通過〕一語，僅係 以交屋完成視同上訴人已履行複驗之給付義務而已，故在被上訴人交屋完成（視 同複驗通過）前被上訴人仍一直處於〔受領遲延〕中之狀態，不論被上訴人何時 完成交屋，上訴人在其交屋完成（視同複驗通過受領給付）前，均不負給付遲延 之責任，自亦不負逾期完工之責任，原判決遽以兩造曾協議以交屋完成日期為複 驗完成日期，即認上訴人應負逾期完工責任，其認定於法有違。 ㈤退萬步言，縱使無法認定皇慶建設公司及長家營造公司為本件契約之當事人，惟 被上訴人既於原審自認系爭工程項目均委由皇慶建設公司直接與長家營造公司連 繫，顯然被上訴人當時確實同意委由皇慶建設公司會同長家營造公司驗收，況工 程完工後確實由翁國晉完成初驗，嗣後長家營造公司通知皇慶建設公司之複驗通 知亦由翁國晉收受，益見上訴人確已依被上訴人同意之方式，於合約期限內通知 被上訴人複驗，並為被上訴人所收受至明，原判決認定上訴人因遲延複驗應扣除 違約金，顯有違誤。
㈥依希望城市第三、五期店舖集合住宅營建工程合約第廿七條第四項約定〔全部工 程完工之甲方即皇慶建設公司初驗及正式驗收之複驗，甲方應以乙方即長家營造 公司通知七日內配合驗收，各以一次為限，乙方則應在甲方指定之期限內修繕完 善。否則自改善截止日之次日起均以逾期論處。〕，基於上述約定，可知該工程 之驗收分為〔工地驗收〕即合約所謂〔初驗〕及〔公司驗收〕即合約所謂〔複驗 〕，而本件工程之〔初驗〕早由翁國晉完成，至〔複驗〕，上訴人及長家營造公 司亦早於八十六年二月二十二日即通知被上訴人及皇慶建設公司，參以上開合約 書第廿七條第四項載明初驗及複驗各以一次為限，因此，無論使用之名稱為何， 第一次之驗收即為初驗，第二次之驗收即為複驗，其理至明。至被上訴人所舉長
家營造公司八十六年七月二日致皇慶建設公司之存證信函中記載〔於八十六年二 月廿二日依合約報請業主驗收，於八十六年三月份完成初驗〕，乃係指上訴人及 長家營造公司於八十六年二月廿二日即依合約報請複驗，並於八十六年三月份完 成業主驗收之初次勘查現場階段而言，初勘後發現之瑕疪，再依上開合約限期改 善，改善後再報請複勘，則上開存證信函中所謂完成初驗，實係指完成初次勘查 現場階段，亦即完成上開合約所謂複驗，而所謂完成複驗，則係指完成業主驗收 之業主複勘現場階段，亦即完成上開合約第廿七條第四項所謂〔乙方應在甲方指 定之期限內修繕完善〕而已。
三、證據：除引用在原審提出之證據方法外，另補提：希望城市工程協調會八十六年 三月廿七日會議記錄影本一份為証。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：請求判決：
㈠上訴駁回。
㈡上訴訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，另補稱：
㈠按〔債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，故出立借約之債務人，不問其 果為實際受益與否，就其債務應負償還之責，債權人不得對於債務人以外之人而 請求履行。〕，最高法院十七年上字第九０六號判例意旨可供參酌。本件依契約 所示，當事人僅有兩造，訴外人皇慶建設公司及長家營造公司，均未列名於契約 上，而非契約之當事人，且被上訴人與皇慶建設公司亦無任何明示願負或因法律 規定而應負連帶責任，則上訴人主張被上訴人與皇慶建設公司應負連帶責任，即 屬無據。
㈡上訴人雖指稱皇慶建設公司願給付本件工程款，而認皇慶建設公司願負連帶責任 ，但皇慶建設公司為本件工程之業主，其就工程項目，為爭取時效而與施作廠商 直接連繫，於工程慣例，甚為普遍，尚難採為應負連帶責任之依據；至結算資料 ，僅有數據，而無實際內容，亦難採為包括本件工程款之論據。 ㈢本件依契約約定，應於八十六年二月廿五日完工報驗，於八十六年三月五日完成 複驗，而第三期工程部分，至八十六年五月廿八完成交屋，第五期工程部分，至 八十六年五月十九日完成交屋，顯有遲延給付之情事，自應給付違約金。三、證據：除引用在原審提出之證據方法外，另補提：長家營造公司第一六六號存証 信函一份為証。
理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人於八十四年十一月廿七日與被上訴人訂立〔希望城市第 三期裝修工程合約書〕及〔希望城市第五期裝修工程合約書〕，承攬該項工程， 總工程款分別為新台幣（以下同）三百二十一萬一千七百四十四元及一百八十萬 五千九百九十四元正，而上訴人已依約完工並交付，然被上訴人並未給付任何工 程款，爰本於契約關係，請求被上訴人給付五百零一萬七千七百三十八元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；又本件被上訴人與皇慶建設公 司就本件工程合約係負連帶債務，而上訴人並未遲延給付，係被上訴人與皇慶建 設公司受領遲延，故被上訴人抗辯應扣除違約金，並無依據等語（原審就命被上
訴人給付四百八十一萬七千六百二十九元及法定遲延利息部分，未據聲明上訴而 確定，本件上訴部分僅為原審扣除之違約金部分）。二、被上訴人則以：依工程合約約定，上訴人應於取得使用執照後開始施工，施工後 五十五天後完工報驗，並再於十天後完成複驗交屋，而本件使用執照係於八十五 年十二月三十一日取得，則依約應於八十六年二月二十四日完工報驗，並於八十 六年三月六日完成複驗交屋，兩造並協議以客戶交屋日為複驗完成日，但上訴人 卻遲延完成複驗，分別至八十六年五月二十八日（第三期）、八十六年五月十九 日（第五期），才由客戶完成交屋手續，依約即應給付違約金，故上訴人請求之 金額應予扣除等語，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造間訂有工程合約，由上訴人承攬希望城市第三期及第五期裝修工 程，總工程款分別為三百二十一萬一千七百四十四元及一百八十萬五千九百九十 四元，該工程已全部完工交付，惟被上訴人尚未給付工程款之事實，業據提出裝 修工程合約書二份為証（見原審卷第八～十三頁），且為被上訴人所不爭執（見 本院卷第三十五頁），則上訴人此部分主張之事實，可堪認為真實。又本件上訴 範圍係僅限於違約金之部分，就此，上訴人主張其並無遲延給付之情事，不得扣 除違約金，被上訴人則主張確有給付遲延，則本件爭執點應在於上訴人是否有給 付遲延，茲說明如後：
㈠依系爭工程合約書第七條約定〔使用執照取得後開始施工，五十五天後施工完成 報請甲方（被上訴人）驗收，十天後複驗完成後開始交屋。〕，第八條約定〔乙 方（上訴人）倘工程不能如期完工，應繳付甲方之違約金，每逾期一日按裝修工 程承包結算總價萬分之五，按日計算。違約金總金額不超過裝修工程承包結算總 價百分之五。〕，而本件房屋之使用執照，係於八十五年十二月三十一日取得， 有該房屋使用執照二份在卷可稽（見原審卷第廿八、廿九頁），且為上訴人所不 爭執，則依上開約定，上訴人應於八十六年二月二十四日前完工報驗，並應於八 十六年三月六日前完成複驗開始交屋，始符合契約所約定給付之本旨。又有關工 程之複驗，嗣經兩造協議，以客戶交屋完成視同公司複驗通過交屋，此亦有兩造 所不爭執之協調會會議記錄在卷可憑（見本院卷第五四頁），則依該協調會會議 記錄所示，兩造間應有將客戶交屋完成之時，視同為本件工程複驗通過之合意， 從而，判斷上訴人是否有遲延給付自應以客戶交屋完成之日為依據，如逾上開約 定期日始為交屋（視同複驗），即應負遲延給付之責任，而有給付違約金之必要 。
㈡上訴人雖主張系爭工程於取得使用執照後開工時，因皇慶公司要求暫緩施工，並 通知於八十六年一月十九日開工，則開工起算日自應延後起算，而上訴人仍於二 月二十二日前完工並報請驗收，然因被上訴人拖延複驗，為求免責而協議以客戶 交屋時為複驗完成日，此僅係被上訴人受領遲延時，以交屋完成視同上訴人已履 行複驗之給付義務而已，並未改變被上訴人受領遲延之狀態，不論被上訴人何時 完成交屋，上訴人均不負給付遲延之責任等語。惟查，按債權債務之主體，以締 結契約之當事人為準，最高法院十七年上字第九六號判例意旨可供參酌，則就契 約內容有權利為變更者，亦僅有契約當事人，契約當事人以外之第三人，除經當 事人之授權外，並不享有得變更契約內容之權限。本件工程之當事人，依合約內
容觀之，僅有兩造，而訴外人皇慶建設公司並未列名其上，長家營造公司則係上 訴人之連帶保証人，有該合約書二份在卷可稽，而皇慶建設公司與長家營造公司 間，雖亦訂有合約，然其工程內容為營建工程，此亦有該工程合約書二份在卷可 憑（見原審卷第四六～七四頁），與兩造所簽訂之裝修工程合約並不相同，縱本 件工程之實際業主為皇慶建設公司，惟因契約之當事人不同，自難以非契約當事 人之皇慶公司就工程期限所為之意思表示，為變更契約原有效果之依據，則上訴 人以皇慶建設公司之通知延緩開工，為其計算本件工程完工期限之論據，本院即 難採信，系爭工程之施工之起算日，仍應依合約所約定之方式。 ㈢上訴人雖又主張於訂約當時，兩造與皇慶建設公司及長家營造公司即有均為契約 連帶債權債務人之合意，亦即上訴人與長家營造公司就本件裝修工程款有連帶債 權，就工程施工負有連帶債務；而被上訴人與皇慶建設公司就本件工程之施工有 連帶債權，就工程款之給付則負連帶債務，則皇慶建設公司就本件工程有關事項 所為之表示，即有拘束被上訴人之效力等語，惟為被上訴人所否認，且連帶債務 之成立，依民法第二百七十二條規定，以當事人之明示或法律規定者為限，而本 件係單純之工程承攬契約，並無法律上規定認被上訴人與皇慶建設公司間應負連 帶責任，又依契約之內容觀之，皇慶建設公司並未列名為契約之當事人或連帶保 証人，上訴人亦未能提出其他書面証據可資証明皇慶建設公司就本件工程有〔明 示〕願與被上訴人負連帶責任，則上訴人所稱兩造與皇慶建設公司及長家營造公 司間有互負連帶責任之約定，本院亦難採信。至皇慶建設公司固曾就本件工程與 長家營造公司就工程之開工日期之決定、工程完工之驗收為直接聯繫，然此或係 因皇慶建設公司與長家營造公司間所訂立之營建工程，與本件工程有密切相關， 為求工程施工之順利配合所為之聯繫協調，自難執為皇慶建設公司與長家營造公 司均為本件契約當事人或願負連帶責任之論據。其次，皇慶建設公司雖曾函寄工 程款結算資料予長家營造公司，就未付工程款之數額為表示（見原審卷第八０～ 八二頁），然依該項資料所示，僅係皇慶建設公司負責人黃恒珍就工程款結算數 額為意見之表示，並未明確記載本件工程款亦包括在內，則該結算數額是否確實 包括本件工程款已難確認，況本件工程既係與皇慶建設公司與長家營造公司訂立 之營建工程相關，則皇慶建設公司就本件工程款之數額一併為核算，或係基於核 算之便利，或係願承擔該債務，或係因計算依據錯誤（此為皇慶建設公司之主張 ，見原審卷第八二～八三頁間所附皇慶建設公司與長家營造公司間給付工程款事 件之筆錄），亦難以該結算資料為皇慶建設公司係契約當事人或願負連帶責任之 佐証。再者，上訴人雖又主張被上訴人在八十八年十一月二日之答辯㈡狀中，自 認就本件工程事項委由皇慶建設公司直接與長家營造公司聯繫，且嗣後之驗收事 宜，亦由長家營造公司通知皇慶建設公司，故上訴人已依被上訴人指示之方式處 理，並無違約等語，然被上訴人於上開答辯狀中係陳稱〔皇慶建設公司為本件工 程之業主，其就工程項目，為爭取時效而與施作廠商直接連繫，於工程慣例，甚 為普遍，尚難採為應負連帶責任之依據〕，並非自認就本件工程事項，委由皇慶 建設公司與長家營造公司直接聯繫處理，上訴人上開論述，尚有誤解，而被上訴 人既無委由皇慶建設公司與上訴人或長家營造公司處理本件工程事務之意思，則 有關皇慶建設公司就本件工程與長家營造公司間所為之聯繫指示，就法律效果而
言，即難認對被上訴人發生效力，又被上訴人之負責人翁國晉同時係皇慶建設公 司之副理，而皇慶建設公司並未受被上訴人之授權或委託，則以皇慶建設公司名 義所為之意思表示，亦難對被上訴人發生效力，故上訴人主張被上訴人經由皇慶 建設公司與長家營造公司間聯繫而有受領遲延之情事，即無所據。 ㈣按〔當事人得約定債務不履行時，應支付違約金。〕，民法第二百五十條第一項 定有明文。又〔違約金之約定過高者，法院得減至相當之數額。〕，亦為同法第 二百五十二條所明定。另當事人約定之違約金過高者，法院固得以職權減至之數 額，惟是否相當仍須依一般客觀事實，社會經濟情況及當事人所受損害情形以為 酌定標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最 高法院四十九年台上字第八０七號、五十年台抗字第五五號判例可資參照。經查 ，依本件工程合約第八條約定，上訴人如未能按期完工，則每逾期一天，應按日 繳付工程總價萬分之五為懲罰性違約金，業如前述，而本件工程之第三期房屋係 於八十六年五月二十八日交屋，第五期房屋則係於八十六年五月十九日完成交屋 ，有交屋確認書卷可稽（見原審卷第卅、卅－一頁），亦為上訴人所不爭執，則 依契約所示工程應於八十六年三月六日完成複驗之約定，上訴人就第三期工程部 分即有遲延八十三天，第五期部分則有遲延七十四天，以上開約定之違約金計算 ，其金額分別為十三萬三千二百八十七元（0000000×5÷10000×83＝133287） ，第五期部分為六萬六千八百二十二元（0000000×5÷10000×74＝66822），合 計為二十萬零一百零九元。此項金額，依第三、五期總工程款各為三百二十一萬 一千七百四十四元及一百八十萬五千九百九十四元分別核算，各僅占百分之四左 右，並未逾兩造約定違約金之上限（總工程款百分之五），且就本件工程之工程 期間僅有六十五日之工期（即五十五日內初驗加十日內複驗），及遲延日數分別 為八十三日及七十四日，均超過工期日數為斟酌，亦屬相當，則被上訴人請求就 上訴人請求之款項中扣除此部分數額，即屬正當，應予准許。從而，原審就此金 額部分，駁回上訴人之請求及假執行之聲請，即無違誤，上訴意旨指摘原判決不 當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。四、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條， 判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 八 日 臺灣高等法院高雄分院民事第四庭
~B1審判長法官 王錦村
~B2法 官 許明進
~B3法 官 林紀元
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十 日~B法院書記官 張明賢
Ｂ
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