臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上易字第一一四號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 乙○○○
訴訟代理人 丙○○
右當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十一日臺
灣高雄地方法院八十八年訴字第二五三○號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本
院判決如左：
主 文
上訴人之變更之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡請求確認夏業鵬所有坐落高雄市○○區○○段三小段六七三之一地號， 田，面積一二五平方公尺，於民國七十三年七月二十日，為被上訴人之 被繼承人楊淵源設定新台幣（以下同）八十萬元，存續期間自七十三年 七月十五日起至七十四年七月十四日止之抵押債權請求權不存在。貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、系爭不動產業經拍賣完畢，所得價金，被上訴人已於八十八年十月二十八日向執 行法院主張其為第一順位抵押權人聲請參與分配，惟系爭抵押權所擔保之債權業 已清償而不存在。縱然未清償，系爭抵押債權係屬鐵皮貨款債權，於七十五年七 月十六日亦已罹於二年短期時效而消滅，是被上訴人之抵押債權請求權不存在。二、本件被上訴人之被繼承人楊淵源在生前確係從事鐵材生意，此觀楊淵源生前戶籍 謄本職業欄，分別記載為「商 製造鉛店員」、「電機製修 電工」足證。參、證據：除引用原審立證方法外，補提戶籍謄本、台灣台中地方法院八十六年訴字 第二○四一號判決及確定證明書各一份為證，並請求訊問證人蔡長助。乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序聲明、陳述如 后。
壹、聲明：求為判決如主文所示。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、債權罹於時效，係債務人抗辯權發生之原因，本件抵押權債務人為蔡長助，而非 夏業鵬，是故上訴人代替夏業鵬提起本訴，欠缺當事人適格。二、被上訴人之被繼承人楊淵源並非商人，亦未經營鐵皮生意，其世居台北市，既無 公司行號，無法取得統一發票，銷售八十萬元之鐵皮，乃屬龐大工程所須，茍無 進貨發票，則無法報銷，顯屬不符商場交易規範，證人所言均無可採。三、不同意上訴人為訴之變更。
參、證據：引用原審立證方法。
丙、本院依職權調閱台灣高雄地方法院八十七年執字第一四四六四號執行卷。 理 由
一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十 六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。至上訴人將確 認抵押權不存在及請求塗銷該抵押權之聲明變更為確認抵押權所擔保債權之請求 權不存在，被上訴人雖不同意其訴之變更，但上訴人於原審即主張系爭抵押權所 擔保之債權已罹於時效消滅，該部分基礎事實並無不同，依民事訴訟法第四百四 十六條第一項但書準用同法第二百五十五條第一項第二款之規定，上訴人為訴之 變更，應認為合法。又上訴人所為訴之變更既應准許，則其原審之訴已因訴之准 許變更而視為撤回，原審法院就原訴所為之判決，亦因此而失其效力，本院僅須 就上訴人為變更後之新訴為裁判，自無須就原訴判決之上訴為裁判（司法院解字 第三九八五號解釋參照），合先敘明。
二、上訴人主張訴外人夏業鵬之友人即訴外人蔡長助於七十三年七月十五日積欠被上 訴人之被繼承人楊淵源買賣鐵皮貨款八十萬元，而由訴外人夏業鵬於同年月二十 日提供其所有之坐落高雄市○○區○○段三小段第六七三之一地號土地，為被上 訴人之被繼承人楊淵源辦理擔保上開八十萬元債權之抵押權設定登記。惟該抵押 權所擔保之貨款債權，已於七十五年七月十六日因罹於二年短期時效而消滅，而 訴外人夏業鵬竟怠於行使確認抵押債權請求權不存在，上訴人係訴外人夏業鵬之 債權人，依民法第二百四十二條之規定，自得代位訴外人夏業鵬行使權利。又被 上訴人之被繼承人楊淵源所遺被上訴人以外之其餘繼承人均已聲明拋棄繼承，為 此訴請確認上開抵押債權之請求權不存在等語。被上訴人則以系爭抵押權所擔保 之債權並非適用短期時效之貨款債權，應適用十五年之長期時效，該債權並未罹 於時效等語，資為抗辯。
三、經查訴外人夏業鵬所有之坐落高雄市○○區○○段三小段第六七三之一地號土地 ，為擔保訴外人蔡長助之債務八十萬元，於七十三年七月十五日設定一般抵押權 於楊淵源，約定債務清償期為七十四年七月十四日，有土地登記簿謄本足憑（見 原審卷七至九頁）。又上訴人主張其為夏業鵬之債權人部分，業據提出台灣台中 地方法院八十六年訴字第二○四一號判決及確定證明書各一份為證，復為被上訴 人所不爭執，上訴人該部份主張，應堪信實。至楊淵源去世後除被上訴人外，其 餘繼承人皆已拋棄繼承，此有上訴人所提出之繼承系統表、戶籍謄本一份及台灣 台北地方法院八十九年二月九日北院文家祥七十七繼四六九字第七七八八號函可 稽（見原審卷四十六頁），上訴人以被上訴人為相對人提起本件訴訟，於法尚無 不合，併此敘明。
四、至上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權為貨款債權，應適用民法第一百二十七條 第八款之二年短期時效一情，為被上訴人所否認，辯稱：楊淵源並未做生意，該 筆債務係屬借款等語。經查，證人夏業鵬雖於原審證稱：「我的朋友（指蔡長助 ）是作防盜門生意，向楊淵源買鐵皮，楊淵源說蔡長助用不同的票付款，不夠擔 保，所以才由我提供土地設定抵押，後來這些票都有兌現，因為中間楊淵源都未 向蔡長助要錢，所以應該沒有欠錢」等語（見原審卷三十、三一頁），然其並非 系爭債務之當事人，所為債務發生原因顯係聽聞蔡長助所告知，係屬傳聞證據， 另其所為該債務已清償部分，依其所述，亦非其親身見聞之事項，顯係推測所得 之詞，是其證詞並無足取。另證人蔡長助於本院證稱略以：夏業鵬欠我的錢，我
欠楊老闆八十萬元，我所稱的楊老闆並不知道是不是楊淵源，因我向楊老闆買鐵 皮，他可能是開公司的，位於內湖大水溝旁，是賣鐵門門框生意，我一次買好幾 百萬，最後欠他八十萬元，夏業鵬欠我的錢沒有還，我欠楊老闆的錢也沒有還等 語，依其所述，系爭債務並未清償，核與系爭抵押權設定登記並未因清償而塗銷 一情相符，證人該部分證詞，尚堪採信，則上訴人主張系爭債務業已清償部份， 並無足採。又證人買賣鐵皮之貨款高達數百萬元，自應會要求賣方出具憑證，以 為進貨成本之憑據，但證人卻未能提出任何憑證，顯有違商業習慣；又如果其向 楊淵源所開設公司購買鐵皮，所積欠債務之對象應為「公司」之法人方是，而其 竟將抵押權設定抵押於楊淵源個人，亦有矛盾之處，因此該抵押權所擔保者是否 為證人所指之貨款債權，即有疑問，是證人該部份證詞並無足採。此外，楊淵源 生前戶籍謄本職業欄，分別記載為「商製造鉛店員」、「電機製修電工」，益見 楊淵源並非從事鐵材等買賣生意，上訴人復未另行舉證以實其說，其空言主張二 年之短期時效，實不足採。
五、又按請求權，因十五年間不行使而消滅及消滅時效，自請求權可行使時起算，民 法第一百二十五條前段及第一百二十八條前段定有明文。本件依上訴人所不爭執 之抵押權設定契約書之記載，系爭債務之清償期為七十四年七月十四日，被上訴 人於八十八年十月二十九日聲明參與分配，為上訴人所不爭執，復據本院依職權 調閱台灣高雄地方法院八十七年執字第一四四六四號執行卷（附參與分配卷）查 明屬實，是被上訴人行使其抵押債權請求權並未逾十五年之時效。從而，上訴人 請求確認系爭抵押權所擔保之債權請求權不存在，並無理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事民事訴訟法第七十八條、第四 百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十四 日 臺灣高等法院高雄分院民事第二庭
~B1審判長法官 高金枝
~B2法 官 簡色嬌
~B3法 官 陳真真
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十八 日~B法院書記官 鄭靜芳
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