臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第一○○號
上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 甲○○ 住台北市中正區○○○路○段三八號
訴訟代理人 侯重信律師
被上訴人 太平洋流行館商業大樓公共事務管理委員會
法定代理人 吳文獻 住高雄市○○○路一０三號二樓之一
訴訟代理人 黃東壁律師
右當事人間返還寄託物事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十四日臺灣高雄地方
法院八十八年訴字第二四七三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰壹拾萬伍仟肆佰貳拾貳元部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部份外）、及第二審訴訟費用由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、銀行與甲種支票存款戶間之關係，銀行係受存戶委託於持有該存戶簽發之支票提 示時，即無條件付款予執票人，其性質為委任關係。二、被上訴人法定代理人吳文獻於刑案中述稱：「管理委員會之收支，一直都是足夠 的」（意指金錢未有短少），曹慧玲於刑案中亦稱：「我到處借錢去軋支票」， 有刑事案件筆錄可證，刑事判決亦認曹慧玲於盜開支票之後，「嗣後均已主動存 入票款或於發票日後將票款補足，並未造成告訴人之損害」，準此，本件票款既 係曹女自行籌措存入被上訴人之甲種存戶讓支票兌領，被上訴人顯無損失，自無 權請求上訴人賠償。
三、被上訴人與曹女於本件民事訴訟提起後，再簽訂和解協議書，並分別於本件說明 盜領被上訴人公款新台幣（下同）一百二十二萬二千四百六十元云云，與渠等在 刑案之供詞不符，不無臨訟勾串，不足採信。
四、和解協議書附件曹女挪用款項，並無任何一筆曾存入甲存帳戶後才被挪用之證據 ，果曹女有侵占被上訴人公款之情事，亦非存入甲存帳戶之後才侵占，與上訴人 之責任無關。
五、被上訴人將印鑑章、普通章及支票簿長期交曹女簽發，有授權之外表，讓人信其 有代理權之授與，依表見代理之規定，被上訴人應負授權人之責任。
六、被上訴人疏於管理及稽核會計收支，對於損害之發生與有過失。七、曹女已清償九萬元。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提被上訴人乙存帳戶存款往來明細表、甲存帳 戶存款往來明細表各一份，並聲請訊問證人曹慧玲。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、訴外人曹慧玲盜刻被上訴人法定代理人吳文獻之私章與留存在上訴人公司，吳文 獻之印鑑章，用肉眼即可辨識出不同。上訴人銀行行員有義務核對印章之真正， 本件因上訴人職員的疏失導致被上訴人款項被盜領之損失，上訴人自有過失。二、若法院認甲存帳戶，銀行業者與存款戶間只是單純之委任關係，上訴人違反委任 契約，使被上訴人受有損害，上訴人應負損害賠償責任。本件系爭帳戶被上訴人 被盜領一百二十二萬二千四百六十元，在被盜領之範圍內，上訴人自應負損害賠 償責任。
三、曹女當時任總幹事，負責會計帳目，因此支票簿之保管及領取皆由其為之，但其 簽發支票以支付款項時，須經過主任委員吳文獻之同意並蓋用其章才能完成支票 之簽發，被上訴人就「吳文獻」印鑑章之保管，並無疏忽，已善盡把關之責任。 本件損害完全係上訴人職員未善盡核對印鑑章之疏忽所造成，被上訴人並無過失 。
四、被上訴人所收的款項一直是全部存入系爭甲存帳戶，起先都沒有跳票所以都不清 楚款項有短少，後來跳第一張票，經過追查才發現已被盜開多張出去。嗣後廠商 又再來重覆請款時，經會算始發現款項被盜領。至曹女於刑案中所稱：票都是她 去籌錢來讓票兌現云云，係指支票都有兌現，沒有讓它退票之意，並非表示所有 的支票，都是她籌錢兌現的，因為裡面確有部分支票係以管理委員會之款項支付 者。
五、曹女於和解後已清償被上訴人九萬元。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：和解協議書一份。丙、本院依職權調閱台灣高雄地方法院八十八年度訴字第一五八二號偽造有價證券全 部卷宗。
理 由
一、本件被上訴人主張其在上訴人高雄新興分行開立帳號000000000000 號之甲種存款帳戶，訴外人曹慧玲於民國八十六、八十七年間，偽刻被上訴人主 任委員吳文獻私章，連續偽造如附表所示之支票一百十四張交第三人持向銀行兌 現，金額計五百五十一萬五千六百五十九元，惟其所偽造之吳文獻印章，與被上 訴人留存於上訴人之上開帳戶內之吳文獻印鑑顯不相同，以肉眼辨視即知，因被 上訴人職員疏忽，致被上訴人帳戶內金錢遭盜領，爰依消費寄託及委任之法律關 係請求上訴人給付上開金額等語（原審認定如附表編號１至７、１２、３２、３ ７、４０、４３、４８等十三張支票印章印文完全符合，該部分金額為七十三萬 九千八百零九元，上訴人並無違背委任意旨，駁回被上訴人該部分請求，判決上 訴人應給付被上訴人四百七十七萬五千八百五十元，被上訴人敗訴部分，並未上
訴，該部分應已確定）。上訴人則以：因被上訴人主任委員「吳文獻」之印章印 文，偽造技術精良，上訴人付款當時，以肉眼仍無法辨識，經事後將系爭一百十 四張支票之「吳文獻」印文與留存上訴人處印鑑作比對結果，其中尚有十三張印 章印文完全符合，是上訴人顯已盡善良管理人之注意義務；又系爭「吳文獻」印 章印文，既為被上訴人主任委員吳文獻同意總幹事曹慧玲代刻及保管，則吳文獻 對該印章之使用及用途限制疏未注意，亦難稱免責；而被上訴人所稱被盜領如附 表一百十四張支票、金額計五百四十七萬五千六百五十九元，均係曹慧玲為供其 偽造之支票兌現所存入，並非自被上訴人設於上訴人銀行帳號00000000 0000號之活期儲蓄存款帳戶轉入，被上訴人實際上並未損失，無損害可言， 況兩造間甲種存款之契約未經終止，上訴人亦無返還寄託物之義務等語，資為抗 辯。
二、被上訴人主張其為上訴人高雄新興分行甲種活期存款帳號存戶，於八十六、八十 七年間，第三人持訴外人即被上訴人總幹事曹慧玲連續偽造被上訴人所有如附表 所示之一百十四張支票，金額計五百五十一萬五千六百五十九元之事實，已據其 提出台灣高雄地方法院檢察署八十八年偵字第七八九號檢察官起訴書一件為證， 並經本院依職權調閱台灣高雄地方法院八十八年度訴字第一五八二號偽造有價證 券全部卷宗，查明屬實，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。至其中如附表編 號１至７、１２、３２、３７、４０、４３、４８等十三張支票印章印文完全符 合（其餘一○一張支票，「吳文獻」之印文則與被上訴人留存於上訴人處之「吳 文獻」印鑑印文並不相同），上訴人並無違委任意旨部分，為被上訴人所不爭執 ，該部分亦堪信實。
三、按甲種活期存款戶簽發支票委託金融機關於見票時，無條件付款與受款人或執票 人者，核其性質為委託付款，應屬委任契約，此觀票據法第四條、第一百二十五 條第一項第五款、第一百三十五條之規定自明。若第三人偽造存款戶在金融機關 留存印鑑之印章蓋於支票，持向金融機關支領款項，金融機關如未盡其善良管理 人之注意義務而致存款戶受有損害，對於存款戶應依民法第五百四十四條規定負 賠償之責。此與乙種活期存款戶與金融機關間之存款契約具有消費寄託之性質， 如存款為第三人所冒領，則受害人為金融機關，而非存款戶，故存款戶仍得隨時 請求返還寄託物之情形有間。故甲種存款戶不得依一般消費寄託之規定，對之為 返還寄託物之請求（最高法院五十三年度台上字第一二五三號判例及八十七年度 台上字第二四二四號、七十一年台上字第五四七號判決參照）。準此，本件兩造 成立「甲種存款帳戶」之法律關係‧係屬單純之委任契約，並非消費寄託契約或 消費寄託與委任之混合契約。從而，被上訴人本於消費寄託契約或消費寄託與委 任之混合契約，請求返還寄託物，於法尚有未合，不應准許。四、經查，如附表所示一百十四張偽造之支票（如原審卷三十七頁至九十三頁），除 前述印文完全相符之十三張支票，其餘一百零一張偽造之支票，其上「吳文獻」 之印章印文（如附圖㈡之章），與留存上訴人處之「吳文獻」印鑑印文（如附圖 ㈠之章），㈡之印章比㈠之印章略大；二個印章關於「吳文獻」三字之字體並不 相同，如其中「吳」字「口」的部分，㈠章之口字較大，其長係佔該字全長之四 分之一，而㈡章之口字較小，其長約佔該字全長之七分之一；另其中「文」字其
下交叉之部分，其交叉點㈠章比較上面，㈡章比較下面；而「獻」字右邊「犬」 的部分，二個印文之形狀，顯不相同。以上皆肉眼即可辨識其間之差異，上訴人 職員於收受上開偽造之支票時，顯未進行比對之工作，否則不至於無法發現，被 上訴人主張上訴人銀行未盡善良管理人之注意義務，有過失等語，尚堪採信。上 訴人所辯肉眼無法辨識一節，自無足取。
五、該一百零一張偽造之支票，金額總計雖為四百七十七萬五千八百五十元，但民法 第五百四十四條規定受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之 損害，對於委任人應負賠償之責。而其損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損 害及所失利益為衡。本件被上訴人主張與訴外人曹慧玲會算結果，曹女由系爭甲 存帳戶挪用金額為一百二十二萬二千四百六十元等語，並提出和解協議書一份為 證，上訴人則抗辯曹女所挪用之款項不能證明曾存入系爭甲存帳戶，及被上訴人 並未受有損害云云。經查：
（一）證人曹慧玲證稱：其接管管理委員會總幹事，處理會計事務之慣例，即係將所 有收入的錢，全部存入系爭甲存帳戶，應支出費用全部開支票以為支付，應以 現金支付者，如餿水費，亦是由其簽發支票，領出現金以為支應；其總共挪用 一百二十餘萬元，所挪用款項，亦皆係先存入甲存帳戶，再軋入盜開之支票領 用之，只有和解協議書所附明細表（扣除律師費及裁判費部分，即為曹女挪用 之款項），其中伊三月份薪水二萬元、三月份公電罰款四千九百二十四元、四 月份電話費二千一百十四元等三筆款項，於尚未存入甲存帳戶之前，即予挪用 等語，被上訴人對於證人之證詞並不爭執，因此曹女以偽造支票方式所挪用款 項，自應扣除前開三筆未存入系爭甲存帳戶之金額，始為被上訴人因上訴人之 過失所受之損害，則其金額應為一百十九萬五千四百二十二元（其計算式為： 0000000－00000－0000－0000＝0000000）。（二）至上訴人抗辯被上訴人系爭甲存帳戶之款項並無損害云云，無非係以刑案審理 中，被上訴人之法定代理人吳文獻陳述：管理委員會之收支，一直都是足夠的 等語，及證人曹慧玲供稱：我到處借錢去軋支票等語為據。經查，吳文獻固於 台灣高雄地方法院八十八年度訴字第一五八二號刑事案件審理時為前述言詞（ 見該卷第二十九頁背面），應係指被上訴人管理委員會所收取之款項，在發現 曹慧玲盜開支票之前，係足夠支出者，但系爭甲存帳戶之款項是否足夠支出與 管理委員會之款項有無短少，並無必然之關係，若管理委員會所收取款項，本 來即超出所應支出之數額，而有節餘，只要曹慧玲所挪用之款項未超出節餘之 款項，自不會影響管理委員會之運作甚明，因此尚難以吳文獻之前開陳述，認 定被上訴人之系爭甲存帳戶之款項，並無短少。此外，至曹慧玲亦證稱：前開 陳述，係回答法官所問：「偽刻之支票，是否有跳票？」（見前開刑事卷第十 六頁），既非針對該帳戶之款項有無短少之問題所為回答，自不能以此認定系 爭帳戶款項並無短少，且偽造之支票有無跳票與系爭帳戶被上訴人之款項有無 短少，亦無關涉。更何況，被上訴人與曹慧玲嗣後會算，該帳戶確有短少無訛 ，雙方並於八十九年四月五日書立和解協議書，由曹慧玲分期償還被上訴人所 受之損害。而刑事部分已於八十八年十月二十日判決曹慧玲緩刑，該案並於八 十八年十二月二十七日確定在案，凡此業經本院依職權調閱該刑事卷宗查明屬
實。刑事部分既已終結，曹慧玲已被判緩刑，無受牢獄之苦之威脅，曹慧玲仍 承認有挪用該帳戶款項而願負賠償之責，自無造假虛偽之可能，該部分亦經曹 慧玲到庭證實無訛，曹慧玲對於那些款項是先存入系爭甲存帳戶始予以挪用， 那些款項是於存入甲存帳戶之前即已挪用，說明綦詳，應堪信實。是上訴人該 部分抗辯，自無足取。
六、按表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由 法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以 外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理， 最高法院五十五年度台上字第一○五四號判例參照。本件如附圖所示之㈡章，係 被上訴人法定代理人吳文獻同意曹慧玲代刻，以供行政工作所須之用，而簽發支 票所需之㈠印鑑章，則由吳文獻本人保管，曹慧玲竟以㈡章偽造如附表所示之支 票共一百十四張，而經判處偽造有價證券罪刑確定，揆諸前開判例，自難使被上 訴人負授權人之責。上訴人所為表見代理之抗辯，亦無足採。七、另上訴人抗辯被上訴人與有過失部分。經查，被上訴人法定代理人吳文獻就簽發 支票所需之印鑑章，係自行保管，並無疏漏，通常情形即足以管制該管理委員會 支票之簽發，如上訴人依兩造有關甲存帳戶之約定，詳實核對系爭支票用章，即 不至發生前述之損害，尚難認被上訴人有何過失可言，上訴人該部分抗辯，亦顯 無據。
八、末查，本件曹慧玲因侵權行為，與被上訴人和解而應負賠償責任，而上訴人係依 據委任契約而應負損害賠償責任，在一百十九萬五千四百二十二元範圍內，分別 因不同原因，而對於被上訴人各負全部給付之責任，其給付目的之相同，其性質 應為不真正連帶債務，不真正連帶債務人中一人給付，應認他造即同免其責任， 本件曹慧玲既已清償九萬元，為兩造所不爭執，則上訴人應行賠償被上訴人之金 額，即應扣除該九萬元，剩餘一百一十萬五千四百二十二元，即為上訴人應賠償 被上訴人之金額，其請求超過該金額之部分，並無理由，應予駁回。九、綜上所述，被上訴人本於委任之法律關係，請求上訴人給付一百一十萬五千四百 二十二元部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原 審就超過上開應准許部分為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽 。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准 許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，其理由雖有未合，惟判決結 果一致。上訴意旨，就此部分，仍執上詞，求予廢棄，均無理由，應駁回其上訴 。
十、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第二項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 八 月 十 日 臺灣高等法院高雄分院民事第二庭
~B1審判長法官 高金枝
~B2法 官 簡色嬌
~B3法 官 陳真真
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十四 日~B法院書記官 鄭靜芳
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