臺灣新北地方法院民事判決 107年度勞訴字第119號
原 告 王碧完
被 告 家福保全股份有限公司
法定代理人 陳文雄
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國107 年10月22
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告自民國105 年4 月12日至107 年5 月4 日止，受僱於被 告擔任保全人員，經派駐於新莊頂好社區，兩造約定月薪新 臺幣（下同）22,000元。被告於107 年5 月5 日以電話通知 原告當日不必到新莊頂好社區上班，並表示另調派原告至其 他社區，惟須另行通知，原告只得依被告指示等待調任上班 地點，並非無故曠職，後於107 年5 月7 日原告主動聯繫被 告，詢問可否上班、調派至何地點？被告表示沒有班可以讓 原告上，實則被告藉口以調派工作地點為由，終止兩造勞動 契約，且未告以資遣事由。原告再於107 年5 月14日致電被 告詢問是否有地點可以上班？遭被告回以沒有，不用來上班 了等語。經原告向新北市政府申請勞資爭議調解，惟調解不 成立。爰依法提起本件訴訟，茲就各項請求說明如下： 1.資遣費22,680元：
依勞工退休金條例第12條第1 項規定，並參照94年9 月7 日 行政院勞工委員會（現改制勞動部）勞動4 字第0940048956 號函：「依勞工退休金條例第12條第1 項規定…所稱『以比 例計給』於未滿1 年之畸零工作年資，以其實際工作日數分 月、日比例計算…。」。原告月薪為22,000元，自105 年4 月12日起至107 年5 月4 日止，工作年資為2 年又23天，依 94年7 月1 日勞退新制施行日起之新制資遣基數為767/744 【計算式：（2 ＋（23÷31）÷12）÷2 】，故原告得請求 之資遣費為22,680元【計算式：22,000元×767/744 ＝22, 680 元，元以下四捨五入，下同】。
2.預告工資14,667元：
承前所述，原告工作年資為2 年又23天，依勞動基準法（下 稱勞基法）第16條第1 項、第3 項規定，請求被告給付20日 預告工資14,667元【計算式：22,000÷30×20＝14,667】。 3.開立非自願離職證明書；
爰依勞基法第19條、就業保險法第11條第3 項規定，請求被 告開立非自願離職證明書予原告。
㈡被告抗辯原告有上班不準時卸責，非屬事實，且未提出證據 以實其說，又被告稱再三調任原告至他社區任職，原告拒絕 到任，係屬臨訟之詞。且被告未曾依勞基法第12條第6 款規 定事由，終止勞動契約之意思表示送達原告，而係藉故調派 工作地點為由無故解職原告，自不生合法終止效力。 ㈢併為聲明：被告應給付原告37,347元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；被告應開 立非自願離職證明書予原告。並陳明願供擔保，請准宣告假 執行。
二、被告則以：原告自105 年4 月12日起受僱於被告，擔任新莊 頂好社區保全人員，原告常不準時到班，且將住戶之信件或 包裹弄丟或弄錯，經社區管委會要求更換保全人員。107 年 4 月初，被告調任原告至「三多利B 區社區」、「德音報喜 社區」，原告均不同意，107 年5 月2 日調任原告至「輔大 金莊社區」，此社區近原告住家，其仍不同意，並要求資遣 費，107 年5 月5 日被告以電話通知原告至「輔大金莊社區 」上班，原告未接聽而語音留言，是原告自107 年5 月5 日 起已繼續曠職3 日，或1 個月內曠職達6 日，被告得終止勞 動契約等語。併為答辯聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回 。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告自105 年4 月12日起受雇於被告，擔任新莊頂好社區保 全人員，最後工作日為107 年5 月4 日。
㈡兩造約定月薪為22,000元。
㈢原告申請勞資爭議調解，經調解不成立，有原告提出之新北 市政府勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷第13至16頁）。四、經查，原告主張其自105 年4 月12日起至107 年5 月4 日止 ，受雇於被告，擔任新莊頂好社區保全人員，兩造約定月薪 為22,000元，惟被告非法解僱原告，請求被告給付資遣費22 ,680 元、預告工資14,667元、並發給非自願離職證明書， 被告則以前詞置辯，是本件應審究之爭點厥為：原告係自行 離職抑或被告對原告為終止勞動契約之意思表示？茲論述如 下：
㈠按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告 期間依左列各款之規定：繼續工作1 年以上3 年未滿者，於 20日前預告之；雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者 ，應給付預告期間之工資；雇主依前條終止勞動契約者，應 依下列規定發給勞工資遣費；勞工適用本條例之退休金制度
者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條 、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23 條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每 滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例 計給；勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主 或其代理人不得拒絕；本法所稱非自願離職，指被保險人因 投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞 基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之 一離職。勞基法第16條第1 項第2 款、第3 項、第17條、勞 工退休金條例第12條第1 項前段、勞基法第19條、就業保險 法第11條第3 項固分別定有明文。惟按當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前 段定有明文。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由 原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事 實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證 據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第91 7 號判例可資參照。又按終止勞動契約，依民法第263 條準 用同法258 條之規定，應向他方當事人以意思表示為之（最 高法院64年台上字第2294號、65年台上字第1107號判例意旨 參照）。對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解 時，發生效力；非對話而為意思表示者，其意思表示，以通 知達到相對人時，發生效力，民法第94條、第95條第1 項前 段分別定有明文。所謂達到，係指意思表示達到相對人之支 配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態而言（ 最高法院58年台上第715 號判例要旨參照）。 ㈡原告固主張：被告於107 年5 月5 日以電話通知伊當日不必 到新莊頂好社區上班，另行通知其他上班地點，嗣其於107 年5 月7 日、14日致電詢問被告，被告回以沒有地方讓伊去 做，之後被告都沒有打電話給伊云云，並提出中華電信股份 有限公司通話明細報表為證（見本院卷第61、63頁）。然查 ，觀諸上開通話明細報表之記載，僅有關於受話號碼、始話 時刻、終話時刻、通話秒數、金額等內容，尚無從證明兩造 間通話之詳細內容。此外，原告並未提出其他證據舉證以實 其說，是其前開主張，尚難遽信。且按終止勞動契約，依民 法第263 條準用同法258 條之規定，應向他方當事人以意思 表示為之，已如前述，而原告於107 年10月22日在本院訊問 時陳稱：「（問：是否有因被告未安排工作而向被告為終止 契約之意思表示？）沒有。」、「（問：被告有無對你為終 止兩造間僱傭契約之意思表示？）沒有，被告只有說要給我 換工作地點，結果沒有。」等語，則原告既未曾向被告為終
止勞動契約之意思表示，被告亦未曾向原告為終止勞動契約 之意思表示，自難認兩造間之勞動契約已然終止。從而，原 告主張被告藉口調派工作地點為由終止兩造勞動契約，而請 求被告給付資遣費22,680元、預告工資14,667元及開立非自 願離職證明書云云，洵屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告依據勞基法第16條第1 項第2 款、第3 項、 第17條、勞工退休金條例第12條第1 項前段、勞基法第19條 、就業保險法第11條第3 項規定，請求被告給付資遣費、預 告工資合計37,347元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之5 計算之利息，暨請求被告開立非自願離 職證明書，均為無理由，應予駁回。
六、又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予 駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之 證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰毋庸逐一再加 論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 11 月 26 日
民事勞工法庭 法 官 王士珮
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
書記官 梁馨云
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