臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第752號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林杵良
選任辯護人 周佳弘律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（107年度偵字第13282號、第18884號），本院判決如下：
主 文
林杵良未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附件一所示之仿BERETTA 廠半自動手槍之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）及附件二編號1 、3 、5 所示未試射之非制式子彈貳拾伍顆、柒顆、參顆均沒收。
事 實
一、林杵良明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，係屬 槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列管之槍砲、彈藥，非經中 央主管機關之許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有 殺傷力改造手槍、子彈之犯意，於民國107 年農曆過年前某 日，在其友人賴文隆位在新北市樹林區之居處內以抵償新臺 幣3 萬元債務之方式，向賴文隆收受如附件一所示具有殺傷 力之改造仿BERETTA 廠半自動手槍1 枝（槍枝管制編號0000 000000號）、如附件二編號1 、2 、3 、5 所示非制式子彈 共53顆後而持有之。嗣於107 年4 月18日下午8 時41分許， 為警持拘票前往林杵良住居執行拘提，林杵良自願同意搜索 ，在其位在新北市板橋區僑中一街之居處內起獲附件一、二 所示槍枝及子彈。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨
，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提。本判決所引用具傳聞性質之證據資料， 檢察官、被告林杵良及辯護人均未爭執其證據能力，且於言 詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第53至54頁、第95至97 頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯 過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據均具有證據能力。 ㈡按鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或 法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體， 就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以 為偵查或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團 體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符 合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨。但對於司法 警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實 務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之 原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選 任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司 法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事 前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參 照法務部以92年9 月1 日法檢字第0920035083號函釋）。而 內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺 灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高 等法院檢察署以92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函示 在案。是本案卷附之內政部警政署刑事警察局107 年5 月11 日刑鑑字第1070037896號鑑定書，雖係由新北市政府警察局 新莊分局移請鑑定，揆諸上揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定 ，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206 條所出具之上揭 槍彈鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159 條第1 項規定中之 「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據 之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判 決意旨參照）。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理中坦承不諱（臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第13282 號卷〈下稱偵查卷〉第9 至11頁、第13至23頁、第25至26頁
、第70至72頁、本院卷第53頁、第98頁），並有現場查獲照 片2 張、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局萬華分局搜 索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份附卷可參（偵查卷第33 頁、第37頁、第39至43頁）。
㈡附件一、二所示之扣案手槍1 支及子彈55顆，經送內政部警 政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果： 「一、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000），認係 改造手槍，由仿BERETTA 廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土 造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用， 認具殺傷力。二、送鑑子彈55顆，鑑定情形如下：㈠38顆， 認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8.9m m 金屬彈頭而成，採樣13顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 ㈡1 顆，認係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合直徑 約8.9mm 金屬彈頭而成，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可 擊發，認具殺傷力。㈢10顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼 組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，均可擊發 ，認具殺傷力。㈣2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組 合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，彈底均發現有撞擊痕跡，採 樣1 顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。㈤4 顆，認均係非 制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採 樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。」，有內政部警政署刑 事警察局107 年5 月11日刑鑑字第1070037896號鑑定書1 份 （偵查卷第79至83頁）附卷可憑，足徵附件一所示扣案之改 造手槍1 枝及附件二編號1 、2 、3 、5 所示子彈53顆具有 殺傷力，應屬明確。
㈢綜上所述，足認被告上揭任意性自白核與事實相符，堪信為 真，本案事證明確，被告持有具殺傷力改造手槍及子彈之犯 行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第 12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告以同一持有行為同 時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條，從一重 之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。 ㈡辯護人雖以：被告退伍後就從事蔬果業，並無幫派背景，本 案因友人賴文隆積欠債務，始向賴文隆收受扣案槍枝子彈為 擔保，被告並未將槍彈從事犯罪行為。且被告於警方執行搜 索前即同意搜索並主動交出槍械，足見其犯後態度良好，請 審酌被告與高齡母親相依為命，若入監其母親將無人照料， 依刑法第59條酌減被告刑責，並予被告緩刑之宣告，被告願
支付公庫50萬元並提供最高時數之義務勞務等語。惟按刑法 第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者， 認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪 之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情， 而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑 期猶嫌過重者而言；至犯罪之動機，犯罪之手段，情節輕微 ，無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好等情，或經濟困難 ，獨負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準， 與犯罪情狀可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減 輕之理由（最高法院96年度台上字第7451號判決意旨參照） 。查被告行為時已年近40歲，並非年輕識淺之人，對於自身 持有槍、彈之嚴重性，當有所瞭解，其本案同時持有具有殺 傷力之改造手槍及子彈，子彈數量更多達53顆，對於社會治 安顯有相當危顯。復觀以被告於107 年3 月2 日上午10時42 分向賴文隆稱：「嘿啊我要過去順便拿那一支啊」、「要打 看看能不能發射. . 怕到時候不能發射」、「隨便都有位置 ，現在人家都在放鞭炮」等語，有兩人間之通訊監察譯文1 份附卷可參（偵查卷第14至15頁）。再佐以附件二編號2 、 4 所示子彈底部均有撞擊痕跡，足認被告確曾持扣案之槍枝 子彈試射，以備日後不時之需，對於他人之身體、生命及社 會治安、秩序之危害非低，其犯罪情狀並無顯可憫恕之處， 自無依刑法第59條予以減刑。其既未能依刑法第59條酌減其 刑，自無從依同法第74條第1 項、第2 項予以附條件緩刑之 宣告，併此敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可持有上開改造 手槍及子彈，對於社會治安已構成相當危害，兼衡其持有槍 彈之數量、持有期間，暨其自陳國中畢業、未婚、從事蔬果 業、有母親需扶養之智識程度及家庭生活經濟狀況，暨其犯 後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就 併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收
㈠扣案如附件一所示之仿BERETTA 廠半自動手槍之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）及附件二 編號1 、3 、5 所示未試射之非制式子彈25顆、7 顆、3 顆 （合計35顆），係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法 第38條第1 項宣告沒收。
㈡扣案如附件二編號1 、2 、3 、5 之非制式子彈13、1 、3 、1 顆，經鑑驗試射，雖具殺傷力，然已裂解為彈頭及彈殼 而失原結構及效能，已非屬違禁物，且本院認所餘彈頭及彈
殼欠缺刑法重要性，依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣 告沒收。扣案如附件二編號4 所示之非制式子彈2 顆，經鑑 驗試射，認不具殺傷力，非屬違禁物，亦不予宣告沒收。 ㈢至被告為警查獲時同時查扣之安非他命吸食器2 組、殘渣袋 2 個、殘管1 支、磅秤1 個，無證據證明與被告本案持有槍 彈有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官周懿君偵查起訴，由檢察官陳怡廷到庭執行公訴。中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 蕭淳元
法 官 許博然
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 高嘉瑩
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期
徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附件一
┌──┬───────────┬──┬──────────────┐
│編號│扣案改造手槍 │數量│備註 │
├──┼───────────┼──┼──────────────┤
│１ │仿BERETTA 廠半自動手槍│ 1支│槍枝管制編號：0000000000號 │
│ │製造換裝土造金屬槍管（│ │ │
│ │含彈匣1 個） │ │ │
└──┴───────────┴──┴──────────────┘
附件二
┌──┬───────────┬──┬───┬──┬───────┐
│編號│扣案子彈名稱 │數量│試射 │是否│沒收依據 │
│ │ │ ├───┤具殺│ │
│ │ │ │剩餘 │傷力│ │
├──┼───────────┼──┼───┼──┼───────┤
│１ │非制式子彈（9.0 制式空│38顆│13顆 │是 │試射用罄，不予│
│ │包彈組合直徑約8.9mm 金│ │ │ │宣告沒收 │
│ │屬彈頭） │ ├───┼──┼───────┤
│ │ │ │25顆 │是 │刑法第38條第1 │
│ │ │ │ │ │項 │
├──┼───────────┼──┼───┼──┼───────┤
│２ │非制式子彈（9.0 制式空│ 1顆│1 顆 │是 │試射用罄，不予│
│ │包彈組合直徑約8.9mm 金│ │ │ │宣告沒收 │
│ │屬彈頭，底部有撞擊痕跡│ │ │ │ │
│ │） │ │ │ │ │
├──┼───────────┼──┼───┼──┼───────┤
│３ │非制式子彈（金屬彈組合│10顆│3顆 │是 │試射用罄，不予│
│ │直徑約8.9mm 金屬彈頭）│ │ │ │宣告沒收 │
│ │ │ ├───┼──┼───────┤
│ │ │ │7顆 │是 │刑法第38條第1 │
│ │ │ │ │ │項 │
├──┼───────────┼──┼───┼──┼───────┤
│４ │非制式子彈（金屬彈殼組│ 2顆│1顆 │否 │不具殺傷力，不│
│ │合直徑約8.9mm 金屬彈頭│ │ │ │予宣告沒收 │
│ │，底部有撞擊痕跡） │ ├───┼──┼───────┤
│ │ │ │1顆 │否 │不具殺傷力，不│
│ │ │ │ │ │予宣告沒收 │
├──┼───────────┼──┼───┼──┼───────┤
│５ │非制式子彈（金屬彈殼組│ 4顆│1顆 │是 │試射用罄，不予│
│ │合直徑約8.9mm 金屬彈頭│ │ │ │宣告沒收 │
│ │） │ ├───┼──┼───────┤
│ │ │ │3顆 │是 │刑法第38條第1 │
│ │ │ │ │ │項 │
├──┼───────────┼──┼───┼──┼───────┤
│合計│ │55顆│ │ │ │
└──┴───────────┴──┴───┴──┴───────┘