臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第235號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 禇家銘
選任辯護人 李柏杉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第3833號），本院判決如下：
主 文
禇家銘販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重合計參拾陸點貳玖參伍公克）及盛裝上開扣案毒品之包裝袋共捌只均沒收銷燬，扣案廠牌三星手機壹支（含SIM 卡壹張）、電子磅秤壹臺、分裝袋壹袋（內含玖拾參只）及藥鏟（分裝勺）肆支均沒收。 事 實
一、禇家銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款列管之第二級毒品，於民國107 年1 月8 日前某日時 及同年月8 日16時許，在其新北市○○區○○○路000 號處 所，分別以新臺幣（下同）1 萬3,000 元及3 萬元之不等價 額，陸續向綽號「阿沛」之人購入第二級毒品甲基安非他命 17公克、35公克，共52公克以供己施用而持有。嗣於107 年 1 月15日18時54分許前不久許，禇家銘接獲褚候得來電表示 要去上址處所，並以通訊軟體LINE向禇家銘表示「拿2 多一 些啦」等語，藉以表示其欲以2,000 元之代價向禇家銘購買 多一些甲基安非他命，禇家銘得悉上開訊息後竟意圖牟利， 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，同意褚候得前來 上址處所磋商毒品交易事宜，嗣褚候得於同日19時10分許抵 達禇家銘上址處所，雙方碰面並交涉後，因褚候得金錢不足 ，遂未完成毒品交易而未遂。嗣褚候得於同年月1 月19日9 時45分許，再度前往褚家銘上址處所前與禇家銘碰面時，因 兩人行跡可疑而為警盤查，並當場自禇家銘處扣得安非他命 吸食器1 組（涉犯施用第二級毒品犯行，經本院另案審結確 定）、第二級毒品甲基安非他命8 包（驗前淨重合計36.635 2 公克，驗前純質淨重合計31.2097 公克，驗餘淨重合計36 .2935 公克）、電子磅秤1 臺、分裝袋1 袋（內含93只）、 藥鏟（分裝勺）4 支、扣案廠牌三星手機及小米手機各1 支 等物，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地方法院檢察 署（現已更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要，得為證據；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判 中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證 明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一死亡者。二身心 障礙致記憶喪失或無法陳述者。三滯留國外或所在不明而無 法傳喚或傳喚不到者。四到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑 事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 、第159 條之3 分 別定有明文。查證人褚候得於警詢之所為之陳述，屬被告以 外之人於審判外之陳述，且其上開陳述均不符合上開刑事訴 訟法第159 條之2 、第159 條之3 規定得例外作為證據之要 件，復經被告及其辯護人於本院準備程序中爭執其證據能力 （見本院卷第138 頁），應認無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦有明定。查證人褚候得於偵查中檢察官訊問所為之陳述 ，業經依法具結，亦未見檢察官有何違法取證之情形，復無 證據證明其於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，有顯不可信 之情形，是其上開於偵查中之陳述自具證據適格。又於本院 審理中，證人褚候得到庭具結作證，已給予被告行使對質詰 問權之機會，復經本院審理中提示其於偵訊時之筆錄及告以 要旨，由檢察官、被告及其辯護人等依法辯論，完足證據調 查之程序，以保障被告訴訟權利，是證人褚候得於偵查時之 陳述，具有證據能力並得採為證據。
三、再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條 至第206 條之1 之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定 人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第 206 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條第1 項 所稱「除法律有規定者外」，修法意旨明確指出包含同法第 206 條，是以法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1 項之規 定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第 206 條第1 項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，具有證據能 力。而司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前 之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血 液、毒品、槍砲、彈藥、刀械或其他證物送請檢察機關預先 核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察
一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢 察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報 告亦屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，具有證據能力 （最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本案為 警查獲後，就所扣得之毒品經員警逕依上開規定送請相關鑑 定單位進行鑑定，是本案後述所引用之毒品成分鑑定書或檢 驗報告，揆諸前揭說明，均屬依刑事訴訟法第159 條第1 項 所指「法律規定」得為證據者，當具有證據能力。四、另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示 令其辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得， 且當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要 ，亦得作為本案證據。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告禇家銘固坦承其有接獲褚候得來電表示要到其位於 新北市○○區○○○路000 號處所之訊息，嗣後亦有於107 年1 月15日19時10分許抵達該處樓下，兩人有碰面交談之事 實，惟其矢口否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：那 天褚候得打電話來說要來住處，但我不知道他要來做什麼， 我也沒去看他傳的訊息，他到了之後是有問我有沒有，沒有 講得很明白，但我心裡隱約知道他想拿毒品，但我沒有在賣 ，且怕被我太太撞見，所以我就跟他說不要不要，然後我就 回家了云云。辯護人另辯稱：檢視證人褚候得歷次證述，到 底有無跟被告褚家銘購買毒品、是否確實交易完成、是否有 取得毒品等節，證述前後不一，顯有瑕疵，是其上開證述究 係何者可信，尚且有疑，自斷難僅憑其陳述恣為認定事實之 依據。另系爭對話雙方尚未就毒品標的物重量、價金等買賣 要素予以確定，堪認雙方意思表示尚未達合致，難認有何販 賣毒品之著手行為。又被告前後陳述固有不一，然理由在於 ，被告本為奉公守法之公民，突然僅因證人褚候得前後不一 之證述，讓被告受羈押處分，人身自由受到強烈拘束，且被 告為家中經濟重心，被告受到羈押處分長達2 個月之久，被 告擔心家中經濟狀況產生問題，又被告不諳法律（即便當時 有辯護人，但是否有充足時間向被告說明，或者係被告是否 確實理解），正因如此，被告因而為認罪之意思。被告學歷 不高，理解能力不佳，錯誤理解部分卷證資料。但無論如何 ，就法律層面以觀，即便有被告之自白，但依刑事訴訟法之 規定，則需有其他補強證據，始能認定被告有為本案犯行云 云。經查：
㈠被告有於107 年1 月15日18時54分許前不久許，接獲褚候得
來電表示要去其上址處所，褚候得嗣後即於同日18時54分許 以通訊軟體LINE向被告傳送「快到了」等語之訊息，並於18 時55分許與被告進行17秒之語音通話，再傳送「拿2 多一些 啦」等語之訊息，被告則於同日19時2 分許回傳「到那裡了 」等語，雙方即於同日19時10分許在被告上址處所樓下碰面 ，然當場並未為毒品或價金交付之事實，業據被告於偵查、 偵查中聲請羈押時本院訊問、送審時本院訊問、本院準備程 序及審理中均坦承不諱（見偵卷第85頁、本院聲羈卷第22頁 、本院卷第30頁、第136 頁、第146 頁、第229 頁至第230 頁），並有證人褚候得於偵查及本院審理中之證述可憑（見 偵卷第133 頁至第134 頁、本院卷第217 頁至第226 頁）， 且有被告與褚候得間之LINE對話（下稱系爭對話）翻拍照片 1 張在卷可佐（見偵卷第63頁），此節事實，首堪認定。 ㈡而關於當日被告與褚候得交涉內容，證人褚候得於107 年2 月7 日偵查中具結證稱：系爭對話中我傳「拿2 多一些啦」 等語，是指我要跟被告拿甲基安非他命，「2 」指的是2,00 0 元，「多一些」指的是可否多要一點。我本來是要跟他買 ，但我身上錢不夠，他就沒有給我了，該次真的沒有交易成 功，我去到該處時，因為我錢不夠，所以他就沒有給我，他 知道我是要跟他購買毒品的。我真的沒有拿到毒品，我是說 我有去找他，但因為我錢不夠，所以他就沒有把毒品給我等 語（見偵卷第133 頁至第134 頁），堪認證人於偵查中已明 確證稱，案發當日其已事先聯繫被告要前去其上址處所，欲 以2,000 元之代價向禇家銘購買多一些甲基安非他命，惟雙 方在上址處所樓下碰面就金額及數量磋商後，因證人所攜價 金不足，被告因而拒絕交易等情無訛，此核與被告於107 年 1 月19日偵查中檢察官聲請羈押而於本院訊問時供稱：當時 褚候得有來找我見面，要跟我拿甲基安非他命，他說要但他 沒有錢要欠，我拒絕，所以沒有交付毒品給他，也沒跟他收 錢等語（見本院聲羈卷第22頁至第23頁）；以及其於107 年 3 月15日送審時本院訊問中供稱：褚候得當天有先打電話給 我，說要找我，我說好，他沒有直接說要拿毒品，但是我知 道他會來找我就是要跟我拿甲基安非他命的意思，後來他有 傳通訊軟體LINE訊息給我，我有看到，他要拿2 克多一點， 他到場之後，我本來也要拿一些給他，但是因為他要那麼多 ，我沒有帶那麼多下來，而且我太太要回來我急著走，所以 我就沒有拿給他。會沒有交易成功的原因，我急著走也有， 他沒有錢要欠也有等語（見本院卷第30頁），均陳稱是因證 人款項不足要以積欠價款的方式拿毒品，其因而拒絕乙情相 符，堪認證人前揭於偵查中之證言非虛，應可採信。
㈢辯護人雖辯稱證人證述前後不一，顯有瑕疵，尚難遽以採信 ，不得逕以距離案發時較近之證述為準云云。然查，就案發 當日證人所傳給被告「拿2 多一些啦」之訊息，證人於本院 審理中亦證稱「拿2 」是指要跟被告拿2,000 元的甲基安非 他命，「多一些」是我要問他的意思（見本院卷第218 頁、 第224 頁），雖就當日為何未交易成功之原因，其另證稱： 當天我身上不夠錢，想找被告幫忙，才去找他。但被告下來 之後，說他家人在，他不方便，意思就是他沒空，我還沒有 跟被告說我錢不夠的事，我就走了等語（見本院卷第217 頁 至第219 頁、第224 頁），即當日雙方碰面後尚不及交涉、 議價，被告逕以其家人在不方便為由而離去，因而未為任何 毒品交易等情，此固與其於前揭偵查中明白證稱，該次毒品 交易是因為雙方碰面談論後因其所攜毒品價金不足，始未完 成之情不符，是以證人前後證述確實有不一致之情形。惟倘 若證人於本院審理中之前揭證述為真，亦即雙方碰面後還來 不及磋商毒品價金、數量等等細節，被告即先行離去，則被 告理應不知道證人有未帶足購買毒品對價之情事，其自無從 以此辯解本案毒品交易並未完成。惟觀本案被告歷次供述及 證人證述時序，被告乃在證人於107 年2 月7 日偵查階段作 證前，於107 年1 月19日即在偵查中檢察官聲請羈押而於本 院訊問時，業已供承本次毒品交易是因其拒絕證人積欠毒品 交易價金而未談成，且其於同日即經本院裁定收押並禁止接 見通信，直至107 年3 月15日即本案送審日始獲交保釋放， 證人於107 年2 月7 日偵訊之際，實無從得悉被告於偵查中 所為之任何供述內容，然其卻同證稱本次毒品交易未完成原 因是因其所攜帶毒品交易對價金錢不足所致，可見證人於偵 查中之前揭述及被告於偵查中聲請羈押本院訊問時所為之證 述，應皆係本於實際情況所為之陳述，因而在雙方互相隔絕 之情況下方能不約而同為相同陳述，是證人於偵查中之前揭 證述顯有較為可信之基礎，應值採信。反觀證人於本院審理 中前揭證稱：我還沒有跟被告說我錢不夠的事，我就走了等 語，顯與被告知悉該次毒品交易係因證人欲積欠毒品對價之 情形不符，尚難採信。
㈣另被告於案發當日確時持有第二級毒品甲基安非他命，並於 107 年1 月23日為警查獲，並扣得其持有甲基安非他命8 包 之事實，有自願受搜索同意書、新北市政府警察局樹林分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案物照片9 張在 卷可稽（偵卷第19頁、第21頁至第27頁、第53頁至第61頁） ，且有臺北榮民總醫院107 年2 月12日毒品成分鑑定書、3 月9 日毒品純度鑑定書（一）、（二）各1 份（見偵卷第14
9 頁、第161 頁至第162 頁）及扣案甲基安非他命8 包（驗 前淨重合計36.6352 公克，驗前純質淨重合計31.2097 公克 ，驗餘淨重合計36.2935 公克）可證。再者，依證人於偵查 及本院審理中均證稱：我和被告認識不久，我只是之前在被 告家中工作時，曾看到被告有施用毒品，他有請我施用過等 語（見偵卷第134 頁、本院卷第220 頁、第222 頁），足見 證人是因至被告家中工作始認識被告，雙方交情不深，兩人 之交集處應僅限於證人替被告工作範圍及雙方皆有施用毒品 ，是與被告交情不深之證人，突於案發當日晚間18時許，即 在顯非上班時間之時段主動聯繫被告要前去被告上址處所， 已有可疑。另參以被告與證人間之系爭對話，對話之初，證 人即先於案發當日18時54分許傳送「快到了」等語之訊息， 並於同日18時55分許與被告進行17秒之語音通話，再傳送「 拿2 多一些啦」等語之訊息，被告則於同日19時2 分許回傳 「到哪裡了」等情，有系爭對話翻拍照片1 張可參（見偵卷 第63頁），則被告顯可從證人所傳之上開訊息，明確得知證 人即將抵達，並對其要求「拿2 多一些啦」等語，當可知證 人來訪之目的即係藉由上開暗語向其暗示欲向其以2,000 元 購買多一點毒品之訊息，且被告得悉證人來意後，乃進一步 回問證人「到那裡了」，以確認證人目前人在何處，並未有 任何回絕證人到訪之表示，復其事後亦確實有與證人碰面接 觸，足徵被告應肯定證人前來碰面而有意與證人交涉毒品交 易之情事。倘若被告本無意販賣毒品與證人，其於閱讀證人 所傳遞「拿2 多一些啦」之訊息當下，即可為拒絕之表示， 或是爽約不與證人碰面，實毋庸如其所辯擔憂家人發現其與 證人碰面談論或交易毒品情事。是依此系爭對話翻拍照片、 被告案發時持有甲基安非他命及其有和證人相約碰面接觸之 情狀，適可執為證人前揭偵查中證言之佐證，並非如辯護人 所辯本案並無證據可補強證人前揭偵查中之證言。被告於本 院準備程序及審理中，改辯稱其雖然有於系爭對話中對證人 傳送「到那裡了」等訊息，但並未注意到證人所傳訊息內容 ，不知道證人為何而來云云（見本院卷第136 頁、第229 頁 至第230 頁），顯係卸責之詞，不足採信。
㈤被告及辯護人雖均辯稱，被告於偵查中聲請羈押本院訊問及 本案送審時之訊問中雖均自白犯罪，但是係因其不欲受羈押 處分而為之陳述，且其不諳法律，在不了解販賣毒品之定義 下，始為認罪陳述云云。惟被告於偵查中聲請羈押本院訊問 時之自白，係在證人偵查中作證前所為，被告在無與證人勾 串之機會下卻與嗣後證人偵查中作證所為證述內容相同，業 如前述，已難認被告此節之自白有何反於真實之處，且依當
時之偵查進度，檢察官係以被告於案發時、地有販賣1,000 元之甲基安非他命與證人而販賣第二級毒品「既遂」之犯罪 嫌疑，向法院聲請羈押，被告於本院訊問中亦未曾自白有販 賣第二級毒品「既遂」之犯行，而係陳述該次碰面後因證人 欲積欠價金而未完成交易，是被告顯未因檢察官羈押之聲請 而完全為認罪之表示，益徵被告於該次訊問中應僅係將實情 托出，並非純求認罪以免受羈押處分。復於該次訊問中，本 僅係訊問被告有無於案發之時間、地點與證人見面並交易毒 品，乃針對客觀上之社會活動事實為訊問，被告是否能熟悉 或瞭解法律用語與其陳述客觀上事實經過等情無關。至於其 於本案送審本院訊問中所為之自白，其於自白之時固可能存 有欲免於羈押處分之心態，然此與其陳述內容是否與事實相 符，核屬二事，仍應視卷內有無其他事證足以證明其自白與 事實相符，方可採信。而被告有於案發時、地與證人碰面交 涉毒品交易價金交付事宜等自白，既經本院依前述事證認定 如前，自可憑採，是被告及辯護人此節所辯，即非可取。 ㈥按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販 入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意 販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯 意之行為者，為其罪之著手（最高法院101 年度第10次刑事 庭會議（一）決議意旨參照）。次按犯罪之著手，係指行為 人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒 品罪之販賣者就買賣毒品之重要內容向對方有所表示時，即 可認為已經著手販賣毒品之實行。是以，凡基於販賣毒品營 利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、 交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手 實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應 負販賣毒品未遂刑責（最高法院104 年度台上字第3246號、 第2408號、106 年度台上字第3198號判決意旨參照）。準此 ，在基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出之 販賣毒品類型，倘販賣者就買賣毒品之重要內容向對方有所 表示時，縱未達成買賣之意思表示合致，因已屬實行犯罪構 成要件之行為，即已著手。則以本案情形而言，本案固係由 證人先向被告洽詢可否向其價購2,000 元多一些之甲基安非 他命，非被告主動兜售毒品，然被告亦因此萌生販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，同意證人前來並與之在上開處所 樓下碰面，且與其就毒品價格部分有所交涉聯繫，即已著手
實行販賣第二級毒品之行為，辯護人辯稱被告與證人當下尚 未達成毒品買賣之意思表示合致，並未著手實行販賣第二級 毒品犯行云云，容有誤會。
㈦又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之， 販賣毒品更係重罪，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將毒 品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格 ，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量， 亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述 購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機 動調整，非可一概而論。是販毒者從價差或量差中牟利方式 雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致，茍非有利可圖， 實無甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售之理，堪認被告 販賣毒品係有利可圖。況且販賣毒品之所謂販賣行為，只須 行為人主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足 構成，至於行為人所欲謀取者究竟係價差抑或是量差之利益 ，及其實際上是否已經獲利或獲利若干，均非所問（最高法 院104 年度台上字第3065號判決參照）。查被告與證人並非 至親，兩人交情不深，已如前述，被告於本案發生前亦有施 用毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存 卷可考（見本院卷第15頁至第23頁），對於毒品交易為檢警 機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦有重典處罰乙節，當知之 甚稔，倘非可從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典 依購入價格轉售或代購之理。被告亦於本案送審本院訊問中 自承：我不是專門販賣的人，如本次交易成功，大約可賺10 0 元之利潤，我不會讓自己虧等語（見本院卷第30頁至第31 頁），益徵被告確具意圖營利而販賣第二級毒品之犯意。又 證人於本院審理中固證稱：我沒有要跟他買，我是要問被告 可不可以幫我拿毒品，類似合資的概念等語（見本院卷第22 1 頁至第222 頁），然證人在此之前，從未證述其該次是要 與被告合資購買毒品事宜，且從系爭對話以觀，亦看不出證 人有何欲與被告共同出資購買毒品之各自分擔金額及各自分 得毒品數量之商議，且證人亦證稱：我案發當日要向被告拿 毒品，我不知道他要跟誰買，我也不知道他跟上游買多少錢 ，也不知道他賣我是否會從中賺錢等語（見本院卷第226 頁 ），可見證人對被告本欲交付之毒品的購入成本、上游及品 質毫無所悉，如何與被告合資購入毒品，是證人此節證述， 不足採為有利於被告之認定。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品未遂犯行， 洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項 之販賣第二級毒品未遂罪。另按行為人持有毒品之目的，既 在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之 目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販 賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用 ，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並 非不處罰（最高法院101 年度第10次刑事庭會議（一）決議 意旨參照），是被告意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，依 上開說明，法條競合後不另論罪。又被告因本案販賣甲基安 非他命而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上 之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不 另論罪。
㈡另公訴意旨雖認被告於購入扣案甲基安非他命之時，即係意 圖牟利而販入云云，然被告於本案中始終供稱其係因為供己 施用而販入上開扣案毒品等語（見偵卷第8 頁、第85頁、第 126 頁、第145 頁、本院聲羈卷第23頁、本院卷第31頁、第 137 頁），且依其於本院審理中所供述其所購買毒品數量及 施用數量，其約係在107 年1 月8 日前先買17公克，1 月8 日怕過年漲價再買35公克，平常有在施用甲基安非他命，約 1 天1 次，1 次要用到1 公克等語（見本院卷第230 頁）， 是依其所述，其截至107 年1 月8 日止，共計約購買約52公 克之甲基安非他命，而其107 年1 月19日為警查獲之時所扣 得之甲基安非他命驗前淨重為36.6352 公克，相隔11日後兩 者相差約15公克不等，此與其所述其約每日施用1 公克之用 量接近，堪認被告此部分辯解尚非無憑，且被告前未曾被查 獲有任何販賣毒品之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份可憑，亦無相關之品格證據足認被告係自始意圖 營利而販入扣案毒品，且據證人褚候得前揭證言，亦未能證 明在其於107 年1 月15日聯繫被告前，被告有何兜售毒品之 情事，僅足證明被告因其聯繫後，始起意意圖營利販賣第二 級毒品等情，已如前述，是公訴意旨此部分認被告乃意圖營 利而販入扣案第二級毒品部分，依卷內事證，尚無從據以證 明，惟此部分既與本案有罪部分有實質上一罪之關係，爰不 另為無罪之諭知。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈被告前因施用毒品案件，經本院以105 年度簡字第4409號判 決判處有期徒刑2 月確定，又因施用毒品案件，經本院以 105 年度簡字第5480號判決判處有期徒刑3 月確定，嗣經本 院以106 年度聲字第512 號裁定應執行有期徒刑4 月確定，
於106 年4 月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份存卷可參（見本院卷第15頁至第23頁），其 於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ⒉被告既已著手為販賣第二級毒品犯罪行為之實行，惟因買賣 意思表示未能合致，至毒品交易未完成而不遂，為未遂犯， 爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 ⒊按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意（最高法院103 年度第12次刑事庭會議決 議）。查被告就其本案所犯販賣第二級毒品未遂之犯行，其 於偵查中檢察官聲請羈押本院訊問中及本案送審之本院訊問 中均已自白犯罪，業如前述，爰依前揭規定減輕其刑，並先 加重而後遞減之。
⒋又按犯毒品危害防制條例犯第4 條至第8 條、第10條或第11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。查本案被告雖 於遭警查獲後供承其毒品來源為綽號「阿沛」之鄭義沛，然 現尚未因其供述而查獲該人，有臺灣新北地方檢察署107 年 8 月3 日函文及新北市政府警察局樹林分局函文各1 份在卷 可參（見本院卷第153 頁、第155 頁），是被告雖有供出毒 品來源，然並未因而查獲其他正犯或共犯，尚不符上開減刑 規定，併予敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危 害之禁令，竟欲販賣第二級毒品甲基安非他命藉以牟利，助 長毒品蔓延，若不幸賣出，將致施用者沈迷於毒癮而無法自 拔，戕害國民身心健康，危害社會治安；兼衡其前有施用毒 品之犯罪前案紀錄，素行非佳，其自述學歷為國中畢業，現 從事汽車鈑金，有固定收入，已婚育有兒女，尚須負擔家計 之家庭生活狀況（見本院卷第31頁、第234 頁），並考量其 本案原欲販賣之毒品數量及預期利潤不高，暨其犯後態度等 一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收（銷燬）之說明：
㈠查本案扣案之甲基安非他命，為被告所犯本案販賣第二級毒 品未遂犯行而查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否 ，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬； 另包裝前開甲基安非他命之外包裝袋8 只，因其尚顯殘留毒 品之殘漬且難以析離，亦無析離之實益，應視同毒品之一部
，併依同條例前揭規定宣告沒收銷燬。至鑑驗耗用之毒品既 已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。
㈡又扣案之廠牌三星手機1 支（含SIM 卡1 張），為被告作為 連絡本案毒品交易事宜所用，業據被告自承甚明（見本院卷 第31頁），屬被告供犯本案上開犯行所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣 告沒收。另扣案電子磅秤1 臺、分裝袋1 袋（內含93只）、 藥鏟（分裝勺）4 支，乃被告所有用來分裝毒品，屬本案犯 罪預備之物，應依刑法第38條第2 項規定沒收。上開物品既 均已扣案，即得直接原物沒收，不生追徵其價額問題。 ㈢至於其於扣案之吸食器1 組與廠牌小米手機1 支，無事證證 明與被告本案犯行有關，自毋庸依法宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第38條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官陳儀芳提起公訴，檢察官洪湘媄、莊勝博到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 白光華
法 官 王國耀
法 官 林米慧
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林惠敏
中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。