臺灣新北地方法院刑事判決 107年度簡上字第691號
上 訴 人
即被 告 黃品維
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院107
年度簡字第3243號中華民國107年5月23日第一審判決（聲請簡易
判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第1520號），
提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃品維明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所明定之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒 品甲基安非他命之犯意，自不詳時間起，持有第二級毒品甲 基安非他命1包（淨重0.056公克），至民國106年12月24日 凌晨1時5分許，在新北市○○區○○街00號前，因形跡可疑 ，為新北市政府警察局三重分局巡邏員警陳瑞昌、洪名輝發 現而上前臨檢，並經黃品維同意搜索後，在其隨身側背包內 扣得上開毒品，始查知上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力方面：
一、被告上訴意旨指稱：警察臨檢時對我搜身、搜索我的機車， 要我打開包包，打開包包之後，警察將手伸入我的包包，就 說有毒品，但我包包內不可能有毒品，我之前有被搜索過， 我認為警察不能夠自己伸手到我包包裡面。又網路上說如果 對搜索有異議，警察應該提供搜索異議書給我，但是警察未 依規定提供搜索異議書，亦未依規定於搜索時全程錄影，回 到警察局時卻要我簽搜索同意書，我本來是不願意簽署的， 但是為了要讓我父母早點回去休息，我是在不得已的情況下 簽署的云云。經查：
(一)所謂「搜索」係指以發現被告（含犯罪嫌疑人）或犯罪證據 或其他可得沒收之物為目的，而搜查被告或第三人之身體、 物件、住宅或其他處所之強制處分。另「扣押」則指為保全 可為證據或得沒收之物，而對其暫時占有之強制處分。又「 搜索」與「目光所及」的概念應加以區別，亦即「目光所及 」係依眼睛所觸及、知悉之情形，來加以判斷是否有任何之
犯罪行為，倘真有犯罪之證據存在，則再予以扣押，而非動 用強制處分權予以搜證。故扣押物之「發現」，可能是基於 「搜索」而來，也可能是根據「目光所及」的單純檢視行為 所得。再者，刑事訴訟法第131條之1規定：「搜索，經受搜 索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出 示證件，並將其同意之旨記載於筆錄。」，學理上稱為自願 性同意搜索，此自願性同意之事實，固應由執行搜索之人員 負責舉證，一般係以提出受搜索人出具之同意書證明之，然 如逕依上揭但書規定，於警詢筆錄或搜索扣押證明筆錄之適 當位置，將該同意之旨記載後，由受搜索人在旁簽署或按捺 指印予以確認，均無不可；再其徵詢及同意之時機，祇須在 搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願 受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意， 卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書 之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院 99年度台上字第2269號判決意旨參照）。(二)經查：
1、本案被告經逮捕後隨即聲請提審，證人即本案查獲員警之一 陳瑞昌於本院提審訊問時證稱：於盤查被告時，詢問被告有 無攜帶證件，被告尚未出示證件就說其有2次毒品前科，經 我們查證確認後，請被告配合搜身，被告有回應說好，並表 示沒有攜帶違禁物，然後我們就請他把口袋內的東西拿出來 ，再請他打開側背包，我印象中被告先打開內扣，我再問有 無隔層，請他打開，我確定是被告打開，我有伸手進去翻動 包包裡面的東西，先看到一個空的夾鏈袋，被告說是之前手 術用藥剩下的，我繼續翻找，後來就找到扣案物品，依據經 驗我們就告訴被告是安非他命，返回派出所後，並有在被告 面前作試驗給他看。自願受搜索同意書是返回派出所後簽的 。被告回到派出所後，電話通知父母、朋友時有說他有同意 警察搜索，但沒有想到包包裡面有毒品。搜索扣押筆錄上我 有勾選同意搜索，但把刑事訴訟法第133條之1誤認為是同意 搜索等語（見偵字卷第68至70頁），業經調閱本院106年度 提字第105號案卷屬實（見本院提字卷第40、41頁），並有 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件在卷可佐（見偵字卷 第17至21頁）。是被告於員警搜索開始之前，有表明同意搜 索，於搜索扣押筆錄並有將該同意之旨記載一節，業經證人 陳瑞昌證述明確。
2、又被告之警詢筆錄記載：「問：本所警方執行巡邏勤務，於 106年12月24日1時5分許，在新北市○○區○○街00號（過 圳公園）前，發現你（指被告）形跡可疑，經警方上前盤查
並要求出示有關證件時，你主動向警方表示有毒品前科，經 詢問你並請你配合出示身上物品供檢視時，在你自願同意下 檢查你的隨身側背包，警方現場目視發現毒品安非他命1包 ，當場查扣上述毒品，將你逮捕帶返所偵辦」等語，被告於 本院審理時，親自詳閱該筆錄後，辯稱：並非警察目測看到 包包裡有毒品，警察伸手進去包包之前不可能有看到包包裡 面有毒品，因為他是手伸入包包之後，翻一翻才拿出那包東 西等語（見本院卷第47頁），亦即被告僅對於警詢筆錄記載 「警方現場『目視發現』毒品安非他命1包」部分有所爭執 ，認為員警不可能目視即可發現包包內有扣案毒品而已，對 於其他記載：警方是在其「自願同意」下檢查其隨身側背包 一節，並無異議；且被告於本院審理時並陳稱：（問：你當 時不願意簽署相關的資料除因毒品不是你的外，還有無其他 原因？）沒有，我認為簽署之後，可能誤認毒品就是我的。 搜索同意書部分，因我之前有被搜索過，所以我認為警察不 能夠自己伸手到我包包裡面，我對這部分有意見。雖我同意 搜索，但依我的經驗應由我自己將東西拿出來，而不是由警 察自行伸手到包包內，而且整個過程沒有錄音、錄影等語（ 見本院卷第49、50、117頁）。顯見被告僅係對於員警於執 行搜索時，自行伸手進入其隨身側背包內取出本案扣案毒品 之執行搜索方式及未於執行搜索時錄影，有所質疑，對於員 警搜索前經過其同意一節，並無意見。
3、綜上證人陳瑞昌證言及被告供述可知，本案員警執行搜索前 ，業經取得被告同意，並已將同意之旨記載於搜索、警詢筆 錄，被告對此亦無意見，縱被告係事後始於警局內簽署搜索 同意書，揆諸上開最高法院判決說明，並無礙於被告自願同 意受搜索之事實認定。又證人陳瑞昌於本院提審訊問時雖已 證稱：我有伸手進去翻動包包裡面的東西，先看到一個空的 夾鏈袋，被告說是之前手術用藥剩下的，我繼續翻找，後來 就找到扣案物品等語，有如前述，足認於被告同意搜索而將 其隨身側背包打開後，警員確有將手伸入該側背包內搜查之 情事。然「搜索」既係以發現被告（含犯罪嫌疑人）或犯罪 證據或其他可得沒收之物為目的，而搜查被告或第三人之身 體、物件、住宅或其他處所之強制處分，則警員於經被告同 意搜索後，為對於被告隨身所攜帶之物件進行搜查，而有將 手伸入被告隨身攜帶之側背包內翻找檢查之情形，亦與執行 搜索之目的相符，其目的與手段間並無失衡，尚難認有違反 比例原則之情事。是被告上訴意旨指稱：警察不能夠自己伸 手到我包包裡面搜查云云，尚有誤會。
4、被告上訴意旨另指稱：警察未依規定提供搜索異議書及全程
錄影云云。惟按警察因執行具體犯罪偵查司法警察職務與一 般維護治安之警察任務之不同，具有雙重身分，執行之程序 是否合法，應視所執行職務之性質而定。如係執行司法警察 之犯罪偵查職務，須符合刑事訴訟法有關搜索之規定，若執 行一般維護治安之警察任務，其執行程序是否合法，則依警 察職權行使法觀察之（最高法院106年度台上字第1626號判 決意旨參照）。經查：
⑴刑事訴訟法或警察機關執行搜索扣押應行注意要點中，均無 員警執行搜索時應全程錄影或提供搜索異議書之規定，是本 案查獲員警執行犯罪偵查之搜索程序時，縱有未提供搜索異 議書或全程錄影之情事，其搜索執行程序尚難認有何違反刑 事訴訟法可言。
⑵被告雖提出網路新聞報導記載為據（見本院卷第129至133頁 ），然細譯被告提出之新聞報導內容，其中第1則報導乃臺 北市保安警察大隊大隊長接受訪問時表示，該大隊為避免員 警執法遭民眾質疑，要求出勤員警隨身配戴密錄器，將執法 過程錄影錄音，遇有爭議可調閱釐清事實；第2則報導則係 接受訪問之律師表示，員警執行臨檢勤務時，應注意警察職 權行使法第4條之規定，及採訪警方人員表示，民眾對臨檢 有異議，可要求填寫實施臨檢盤查（查證身分）民眾異議紀 錄表，供日後提出訴願及行政訴訟之依據；第3則為受訪律 師表示，警方依據警察職權行使法盤查，過程須錄音錄影（ 惟查現行警察職權行使法，實際上並無員警實施盤查即查證 身分時應錄音錄影之規定）云云。足見上開報導無非是個別 警政單位為強化證明員警依法執行搜索之證據力，對該單位 員警所為之訓練要求，抑或是報導有關警察執行一般維護治 安之警察任務（盤查即查證身分）時所應遵守之規定，均與 刑事訴訟法有關司法警察執行搜索所應遵守之法定程序規定 無關，揆諸上開最高法院判決說明，被告以警察未依規定提 供搜索異議書及全程錄影等情，指稱搜索程序違法云云，亦 有誤會。
5、綜上所述，被告上訴意旨上開所指，均無從執以認定本案搜 索程序違法，故本案員警因搜索而取得證據（扣案毒品1包 ），應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據
之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決所引用之各 項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告就證據能力 均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 尚無違法不當或證據力明顯過低之情事，以之作為證據應屬 適當，而認前揭證據資料均有證據能力。
三、至本判決其餘所引之非供述證據，查無違反法定程序取得之 情形，被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前，亦均未爭執 卷內非供述證據係非法取得，亦均認具有證據能力。貳、認定事實之理由及證據：
一、訊據被告固坦承於上開時、地，為警在其隨身側背包內扣得 上開毒品，惟矢口否認有何持有第二級毒品之犯行，辯稱： 毒品並不是我的，我包包裡面沒有毒品，是警察自己伸手到 我包包裡摸索，就突然說我包包裡面有毒品，手上就拿出1 小包東西，說是第二級毒品安非他命，但當時天色昏暗，為 什麼警察在那麼昏暗的情況下就可以說那是第二級毒品安非 他命。我的包包很少離開我的身上，所以包包內有什麼東西 我自己清楚，不可能有毒品。且警察於搜索時沒有全程錄影 ，有可能是為了業績而栽贓云云。
二、經查：
(一)被告於上開時、地，經員警取得其自願同意搜索後，由員警 在被告隨身側背包內取出扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包之事實，業經被告於警詢、偵查及本院審理時供承不諱， 核與證人即查獲員警陳瑞昌、洪名輝分別於本院提審訊問、 本院審理時證述相符，並有白色透明結晶1包扣案可佐。上 開扣案物經送驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分 ，有臺北榮民總醫院107年2月8日北榮毒鑑字第C0000000號 毒品成分鑑定書1件在卷可稽（見偵字卷第87頁）。此部分 事實，堪以認定。
(二)被告雖以上開情詞置辯，查：
1、證人即本案查獲員警陳瑞昌於本院提審訊問時證稱：我們請 被告把口袋內的東西拿出來，再請他打開側背包，我印象中 被告先打開內扣，我再問有無隔層，請他打開，我確定是被 告打開，我有伸手進去翻動包包裡面的東西，先看到一個空 的夾鏈袋，被告說是之前手術用藥剩下的，我繼續翻找，後 來就找到扣案物品，依據經驗我們就告訴被告是安非他命， 返回派出所後，並有在被告面前作試驗給他看等語（見偵字 卷第68、69頁）；證人即查獲被告時在場之員警洪名輝於本 院審理時亦證稱：陳瑞昌就詢問被告是否可以看被告身上的 包包，被告就說可以，被告將包包打開，陳瑞昌就伸手進去
拿出來並詢問被告這是什麼東西，被告說不知道，情緒開始 有點激動，我們就呼叫巡邏車將被告帶回派出所，先管束再 以試劑檢視該包不明粉末是何物，檢驗結果確定為二級毒品 安非他命。當時實際上執行的是陳瑞昌，是他的眼睛先看到 還是手先摸到，我不知道，我是在旁邊警戒等語（見本院卷 第107、108、110、111頁）。足見對於扣案毒品確是由陳瑞 昌自被告隨身攜帶之側背包中搜索取出一節，證人陳瑞昌、 洪名輝二人所證相符，並無齟齬之處。
2、被告於警詢時雖供稱：我真的不知道為何我包包內有包毒品 ，可能我之前出門有帶出去，被別人放的云云（見偵字卷第 13頁），然其於本院審理時供稱：這部份警詢供述不實在， 是警察教我說的，因為我包包很少離開我身上，所以包包裡 面有什麼東西我自己清楚等語（見本院卷第48頁），足見被 告於本院審理已然堅稱其隨身攜帶之側背包甚少離開其身邊 ，否認其隨身攜帶之側背包在為警搜索前，有離開其身邊而 遭他人放入扣案毒品之可能性。
3、被告辯稱：當時天色昏暗，為什麼警察在那麼昏暗的情況下 ，就可以說那是第二級毒品安非他命，且警察於搜索時沒有 全程錄影，有可能是為了業績而栽贓云云。然證人陳瑞昌、 洪名輝係因執行巡邏勤務，見被告一邊騎機車一邊把玩手機 ，形跡可疑，始攔查被告，且查獲地點是公園旁之路邊，當 時為夜間，現場有路燈照明，光線與一般有路燈照明之道路 相同等情，為證人洪名輝於本院審理時證述明確（見本院卷 第107、112頁），是員警係因執行巡邏勤務而在偶然機會下 攔查被告，攔查地點為有路燈照明之道路，並非特別幽暗， 而證人陳瑞昌自被告隨身之側背包中搜索取出扣案毒品後， 係依據經驗而告知被告是安非他命一節，亦經證人陳瑞昌於 本院提審訊問時證述明確，有如前述，核與常情亦無不合之 處。再者，證人即查獲員警陳瑞昌於提審訊問時即已證稱： 我確認有按密錄器，但我在派出所檢視時，卻沒有錄到等語 （見偵字卷第69頁，同本院上開提字卷第41頁），而本案查 獲員警於執行搜索時，雖有配戴隨身密錄器，但因電量不足 ，於返回派出所後始發現未錄影等情，有新北市政府警察局 三重分局107年9月6日新北警重督字第1073410606號函1件在 卷可稽（見本院卷第75頁），並經證人洪名輝於本院審理時 證述明確（見本院卷第111頁），故亦難僅以員警於執行搜 索時未以密錄器進行錄影，即率爾推論其等有故意誣陷被告 之情。從而，被告指稱警察可能是為業績而栽贓云云，查無 事證相佐，尚難採信。
三、綜上所述，本案查獲員警於上開時、地，經取得被告自願同
意而執行搜索，並自被告隨身攜帶之側背包中查獲扣案毒品 1包，業經證人陳瑞昌、洪名輝證述明確，互核相符，且依 被告所自陳而排除其隨身攜帶之側背包在為警搜索前，有離 開其身邊而遭他人放入扣案毒品之可能性，又查無事證足以 佐證警察有為業績而栽贓被告之情事，從而被告持有扣案毒 品之犯行，足堪認定。本案事證明確，應依法論科。參、論罪科刑及駁回上訴之理由：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第 二級毒品罪。
二、原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第 2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段等 規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告未經許可，無故持 有第二級毒品，兼衡其素行、犯罪動機、目的、持有毒品數 量、智識程度、家庭經濟狀況，及犯罪後態度等一切情狀， 量處拘役20日，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日 ，及對扣案毒品諭知沒收銷燬，經核原判決之認事用法，並 無違誤，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，爭執員警執行搜索 之方式不合法及否認犯行云云，難認有理，已如前述。其上 訴為無理由，應駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李宗翰偵查起訴，檢察官吳姿函於本審到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 白光華
法 官 林米慧
法 官 王國耀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳宥伶
中 華 民 國 107 年 11 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下
有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。