臺灣新北地方法院刑事判決 107年度簡上字第311號
上 訴 人
即 被 告 丁子芬
選任辯護人 王婉嘉律師
上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院中華民國106 年12月25
日所為106 年度簡字第5536號第一審簡易判決（聲請簡易判決處
刑案號：臺灣新北地方檢察署106 年度少連偵字第402 號），提
起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁子芬為成年人，於民國106 年6 月23日下午5 時30分許， 在行經新北市永和區中正橋往永和方向之214 號公車上，認 少年詹○翰（90年8 月間生，姓名、年籍均詳卷）以書包佔 用鄰旁位置有所不妥，遂出言制止而生口角，詎少年詹○翰 先持所攜之雨傘指向丁子芬，丁子芬見狀即抓住該傘而與少 年詹○翰互相拉扯，少年詹○翰於2 人爭奪該傘期間，徒手 毆打並持傘戳刺丁子芬，致丁子芬受有右側眉挫腫傷（聲請 簡易判決處刑書誤載為左側眉挫腫傷，應予更正）、撕裂傷 約2.5 公分等傷害（少年詹○翰所為傷害非行部分，業經本 院少年法庭以107 年度少護字第118 號裁定應予訓誡，並予 以假日生活輔導確定在案），丁子芬亦不甘勢弱，基於傷害 少年身體之犯意，徒手揮打少年詹○翰之前額、頭部，復按 壓少年詹○翰額頭附近朝右側車窗推擠，致少年詹○翰亦受 有頭部鈍傷、左眼擦傷等傷害。
二、案經少年詹○翰訴由新北市政府警察局永和分局移送臺灣新 北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人朱婕翎、劉怡伶於警詢時所為陳述，屬被告丁子芬 以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，復經被告之 辯護人爭執其證據能力，又朱婕翎、劉怡伶均未在本院審理 中經被告及其辯護人交互詰問，依前揭規定，本院認證人朱 婕翎、劉怡伶於警詢時之陳述，均不具證據能力。二、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法
院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。查除上開證據外，本判決所 援引之下列事證，有屬被告以外之人於審判外之陳述，而為 傳聞證據者，檢察官、被告及其辯護人均明知此情，且皆未 於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法 取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當 作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開 證據均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，無傳聞法則 之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而 取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能 力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承其於上開時、地，有與告訴人詹○翰因佔位 糾紛發生口角衝突，惟矢口否認有何傷害犯行，並辯稱：當 天是告訴人先打我，並持雨傘戳我眉心，告訴人身型是我的 2 倍，我只有與他發生拉扯並遭他痛毆，不可能互毆；又車 內監視器錄影內容雖見我曾打告訴人頭部，然實係我乘告訴 人坐在椅子上的空檔壓制他，避免他繼續攻擊我，我沒有傷 害他的意思；另我在警局時沒有看到告訴人眼睛有傷勢，而 我的力氣可否造成他受有鈍傷傷勢亦屬可疑云云。辯護人亦 為被告辯護稱：本件係告訴人持雨傘傘尖作為武器且徒手攻 擊被告數十次，致被告臉部血流滿面，被告為防衛自己身體 不受告訴人現在不法之攻擊，始以手揮打及壓制告訴人以嚇 阻告訴人持續之攻擊，而於衝突中被告大多處於挨打狀態且 傷勢嚴重，應認符合刑法第23條正當防衛規定之適用；又告 訴人之身型及力量與被告存有龐大差距，終致被告遭打趴血 流滿面並跌坐在地，被告顯無力防衛自身安全，遑論有防衛 行為過當之可能；再者，被告於衝突中並未碰及告訴人左眼 ，告訴人於警詢時亦稱係右眼刺痛，與診斷證明書所記傷勢 矛盾，故告訴人左眼傷勢應非被告造成，另女性的體重、力 道應不至於造成告訴人瘀血，是告訴人頭部鈍傷傷勢亦非被 告所致云云。
二、經查：
㈠證人即告訴人於本院審理時證稱：當天被告除指責我不應使 用書包佔位外，亦罵我的家庭並夾雜一些髒話，我因而拿雨 傘指向她，復被告對我有極端言行侮辱及辱罵，我即主動攻 擊被告，而發生互毆衝突後，我發現我的頭一直在痛，鼻樑 也有點刺痛，在警局時員警見我有傷口即幫我拍照，頭部鈍 傷則是因為感覺很明顯，我到醫院後就直接跟醫生說，又診
斷證明書所載左眼擦傷傷勢是在左眼靠近鼻樑處，頭部鈍傷 則是在後腦勺處，都是互毆所造成等語（見本院二審卷第25 9 至263 頁）；再參以告訴人案發當日在警局拍攝之傷勢照 片，確見其左眼近鼻樑處有一刮擦之血痕（見少連偵字卷第 20頁），復其於同日晚間8 時15分許至國立臺灣大學醫學院 附設醫院（下稱臺大醫院）就診時，亦主訴其後腦勺被毆打 、眼眶被擠壓、左眼疼痛，而當日該院亦有為告訴人拍攝左 眼近鼻樑處之傷勢，並診斷告訴人受有Head Contusion（頭 部鈍挫傷）之傷勢等情，有臺大醫院診斷證明書、急診病歷 、急診檢傷評估紀錄、急診醫囑單、急診護理治療與處置紀 錄各乙份及傷勢照片3 張在卷可稽（見少連偵字卷第15頁、 第23至29頁，本院原審卷第65至66頁、第71至83頁）。而衡 以證人即告訴人前開證述內容業經具結以擔保所述屬實，又 其亦坦承有先攻擊被告之行為，並無畏罪而卸責之情事，況 其所為本件傷害被告非行，亦經本院少年法庭裁定應予訓誡 並予以假日生活輔導確定在案，有本院107 年度少護字第11 8 號宣示筆錄存卷可參（見本院少調字卷第289 至290 頁） ，是告訴人自無甘冒較被告被訴傷害罪更重之偽證罪責而設 詞誣陷被告之必要，復與上開傷勢照片、診斷證明書及病歷 紀錄所彰傷勢吻合，是告訴人上開證述，堪予採信。 ㈡至被告及辯護人固否認告訴人上開傷勢係因本件衝突所致， 惟經本院於審理中勘驗公車內監視器錄影畫面，勘驗結果顯 示：於錄影時間17：47：44秒至17：47：53秒許間，被告站 立在告訴人旁，左手與告訴人拉扯本案雨傘，右手臂則反手 揮擊坐在座位上之告訴人前額頭部4 下，又因告訴人閃躲， 被告再持續揮拳打中告訴人頭頂1 下、頭部後方1 下、左肩 2 下，共8 下，復掐告訴人之左後頸部、再按壓告訴人額頭 附近朝右側車窗推擠，致告訴人之頭部右方緊貼車窗等情， 有本院勘驗筆錄暨監視器錄影翻拍照片存卷足參（見本院二 審卷第258 頁、第295 至297 頁），顯見被告於衝突中確有 徒手揮打告訴人額頭、後腦且按壓告訴人額頭附近等行為， 即與上開診斷證明書所載告訴人傷勢位置相符；另告訴人身 高較被告高約1 個頭，體型遠較被告壯碩，亦有車內監視器 錄影翻拍照片存卷可參（見本院二審卷第291 頁），則被告 、告訴人既發生口角衝突、其等亦相互拉扯爭奪雨傘，顯見 雙方斯時均處於憤怒之情緒下，則被告揮擊告訴人之後腦、 額頭等處，自力道非輕，再者，被告按壓告訴人額頭附近亦 致身材壯碩之告訴人頭部緊貼右側車窗，顯見被告當時施以 力道甚鉅，是告訴人後腦受有鈍傷、且額頭附近之左眼近鼻 樑處受有擦傷之傷勢，自合乎常情。又辯護人稱被告警詢中
稱右眼刺痛與診斷證明書所載左眼擦傷傷勢不符乙節，惟參 以被告於警詢時係稱：被告趁機用手掐住我的臉，也按住我 右眼使我眼鏡掉下來，我非常痛，便持續用雨傘揮打她等語 （見少連偵字卷第7 頁），而被告衝突時有按壓告訴人額頭 附近之情，業如前述，是其部分手指自可能按在告訴人臉部 左側，另有部分則按住告訴人之右眼，其於用力將告訴人頭 部往右側推去時，在告訴人臉部左側之手指即可能因而刮傷 告訴人，是告訴人前開警詢指述尚難認有何與診斷證明書所 載傷勢矛盾之處，是被告、辯護人前開辯解，均無足採。 ㈢又被告稱其因遭告訴人痛毆，始乘隙揮打告訴人頭部以壓制 告訴人，其無傷害告訴人之意思，僅係行使正當防衛以避免 告訴人繼續攻擊云云。惟按正當防衛之防衛行為須具有「必 要性」，亦即其防衛之反擊行為，須出於必要，如為防衛自 己或他人之權利，該項反擊行為顯然欠缺必要性，非不可排 除，即不能成立正當防衛，以阻卻違法；又互毆係屬多數動 作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出 手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為 必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主 張防衛權之餘地（最高法院79年度台上字第38號判決、96年 度台上字第3526號判決意旨參照）。查本院於審理中勘驗公 車內監視器之錄影畫面，勘驗結果固顯示於錄影時間17：45 ：56秒至17：47：31秒許間，告訴人持雨傘揮打及徒手之方 式毆擊被告計20餘下，並持雨傘戳刺被告頭部致被告血流滿 面，惟期間被告曾以右手連續揮打告訴人3 巴掌（分別打中 告訴人右邊下巴處、近嘴角處、左臉頰處），告訴人於17： 47：31秒許亦奪回雨傘而坐回原靠窗之座位，又告訴人係於 17：47：39秒許始再持雨傘揮打站立在走道上之被告身體右 側1 下，被告即上前與告訴人爭搶雨傘，並於17：47：44秒 至17：47：53秒許為上開揮打告訴人前額頭部4 下，頭頂1 下、頭部後方1 下、左肩2 下，並按壓告訴人頭部朝右側車 窗推擠之行為等情，有本院勘驗筆錄及監視器錄影翻拍照片 存卷可參（見本院二審卷第256 至257 頁、第283 至297 頁 ）；而告訴人係長期患有亞斯柏格症、有情緒及行為方面調 控能力弱之情緒障礙，有臺大醫院106 年9 月1 日診斷證明 書乙份存卷可參（見少連偵字卷第38頁），其於本院審理中 亦證稱：我於錄影時間17：47：31秒許返回原位後，因被告 又對我說「你真的完蛋了」，我才會於17：47：39秒許又打 被告等語（見本院二審卷第263 頁）；另告訴人與被告發生 肢體衝突時，被告多係站在公車後排座位區之走道上，該走 道除被告外均無人站立，而告訴人前後排之座位，均有乘客
乘座等情，亦有監視器錄影翻拍照片存卷足參（見本院二審 卷第285 至295 頁）。顯見於錄影時間17：47：31秒許，被 告與告訴人之衝突業告一段落，縱被告先前有遭告訴人徒手 毆打並持雨傘戳刺臉部，該不法侵害既已過去，被告自不得 以此主張正當防衛；另告訴人固於17：47：39秒許因遭言詞 激怒而再持雨傘擊打被告1 下，惟該時被告所站立走道均已 淨空，被告自可選擇逕行離去，即可避免告訴人後續攻擊， 又被告縱欲壓制告訴人，其自得緊握告訴人所持雨傘並請求 在旁乘客協助制止，然其卻上前連續揮拳擊打告訴人頭部及 上半身多達8 下，更進而掐按告訴人頭部要害處緊貼車窗， 顯非單純為防衛自身權利所為之「壓制」行為，而僅係因不 滿告訴人對其毆打多下而為互毆反擊，被告上開正當防衛之 辯稱，顯屬無據，亦無足取。
㈣綜上，被告前揭辯詞，核與卷內事證彰顯之事實及常情不符 ，無足採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予 依法論科。
三、按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所定： 「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 」，其中成年 人故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年 之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行 為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院103 年度台 非字第306 號判決意旨參照）。查被告於行為時係滿20歲之 成年人，告訴人則係90年8 月生，於案發時係14歲以上未滿 18歲之少年，此有告訴人之個人戶籍資料查詢乙紙在卷可參 （見少連偵字卷第17頁），又案發時告訴人尚為高工一年級 學生，並身著學生制服並攜帶書包，則被告於案發時自得知 悉告訴人為14歲以上未滿18歲之少年無疑。是核被告所為， 係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑 法第277 條第1 項之成年人故意對少年犯傷害罪，應依兒童 及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其 刑。聲請簡易判決處刑意旨疏未論及兒童及少年福利與權益 保障法第112 條第1 項前段之規定，而認被告係涉犯刑法第 277 條第1 項前段之傷害罪嫌，自有未洽，惟原審判決已具 體指明被告所為合於兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1 項前段所定要件之要旨，檢察官、被告於原審準備程序 及本院審判時並就此加以辯論，自無礙於被告之防禦權，爰 在基本事實同一之範圍內，依法變更起訴法條。四、原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第449 條第1 項前段 、第3 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前
段，刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法 第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並以行為人之責任 為基礎，審酌被告與告訴人素不相識，僅因佔位糾紛，雙方 互相拉扯毆打，造成告訴人受有傷害，且告訴人乃心智未臻 成熟之少年，突遭此不法侵害，實可能對告訴人身心成長產 生不利之影響，被告行為應予非難，兼衡被告智識暨家庭經 濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受傷害程 度等一切情狀，量處拘役20日，並諭知如易科罰金，以新臺 幣1,000 元折算1 日之折算標準，經核其認事用法，洵無違 誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨執前開陳詞否認犯罪，而 指摘原判決不當，難認可採，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官卓俊吉偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官邱舒婕在本審到庭執行公訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 2 日 刑事第十六庭審判長法 官 王瑜玲
法 官 劉凱寧
法 官 洪任遠
以上正本證明與原本無異
不得上訴。
書記官 黃奎彰
中 華 民 國 107 年 11 月 7 日