臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上重更（一）字第四號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 蔡淑媛 律師
歐陽志宏
右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度重訴字
第四０號中華民國八十九年九月十六 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院
檢察署八十七年度偵字第二０四三六號），提起上訴，經最高法院第一次發回，本院
判決如左：
主 文
原判決關於甲○○販賣第壹級毒品、未經許可持有子彈暨其定應執行之刑部分均撤銷。
甲○○販賣第壹級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；研磨機、電子磅秤各壹台、挑管壹支、大小分裝用夾鏈袋各壹大包均沒收，第一級毒品海洛因壹小包、海洛因粉末壹大包、海洛因磚貳點伍塊（以上海洛因合計驗後淨重捌柒柒點零玖公克）沒收銷燬之。
被訴未經許可持有子彈部分免訴。
事 實
一、甲○○曾於民國八十二年十月間，因贓物罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑 二月，於同年十二月二日判決確定，並於八十四年三月二十七日執行完畢；猶不 知悔改，復於八十七年七月間某日，意圖販賣第一級毒品海洛因營利，先以00 00000000號大哥大為聯絡工具，在中山高速公路中山路交流道附近，向 綽號「阿宏」之不詳姓名者，以每塊新臺幣（下同）五十萬元（起訴書誤載為七 十五萬元）之代價，販入第一級毒品海洛因磚三塊【共值一百五十萬元（起訴書 誤載為二百二十五萬元）】，並藏置於其位於高雄市○○區○○路二八七巷一弄 二十二號租住處。嗣於同年八月廿六日下午六時許，甲○○駕駛鄭裕源所有車牌 號碼ＸＲ--一六六三號自用小客車，進入上開租住處之車庫時，在場埋伏之警員 張明雄、蔡清安、陳進皇即駕駛車牌號碼ＹＱ─九五二０號偵防車停在車庫門口 ，用以阻擋甲○○駕車逃逸，警員蔡清安及陳進皇二人旋下車走至甲○○駕駛座 旁，出示證件表明身分欲加盤查。詎甲○○竟接連倒車衝撞偵防車約七、八次， 並往高雄縣鳥松鄉方向逃逸。甲○○於途經高雄縣鳥松鄉○○街本昌巷三二四號 前，將其所駕駛之自用小客車棄置該處，並隨即奪取陳素珍所騎乘車牌號碼ＵＲ Ｔ─八七八號輕型機車，騎乘該機車離去逃逸。直至同日下午六時三十分許，在 高雄縣鳥松鄉本昌巷與立德街一號路口，始為警查獲，並自其所駕駛之車上暨其 身上扣得捷克製ＣＺ七五型制式口徑九ＭＭ之半自動手槍（含彈匣一個）一支及 制式口徑九ＭＭ子彈六十一顆（其所犯未經許可寄藏手槍、子彈、妨害公務暨使 人行無義務之事等罪，業經甲○○於上訴本院八十八年度上重訴字第十八號案件 後，因撤回上訴而均確定）及其所有之第一級毒品海洛因一小包。再於同日下午 七時二十分許，在甲○○上開住處查獲甲○○所有之海洛因磚塊二‧五塊、海洛 因粉末一大包（以上前後查扣之海洛因一小包、粉末一大包、海洛因磚塊二‧五
塊，驗後淨重合計八七七．０九公克）、甲○○所有，供其預備販賣所用之研磨 機、電子磅秤各一台、挑管一支、大小分裝用夾鏈袋各一大包暨放置於上開屋內 不屬於販賣海洛因部分之安非他命一小包、注射針筒一支、吸食器一組。二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、被告販賣第一級毒品海洛因部分：
一、訊據上訴人即被告曾以一百五十萬元購入第一級毒品海洛因磚三塊之事實固不諱 言，惟矢口否認有購入第一級毒品海洛因意圖販賣之意，辯稱：伊因曾經營拖車 保養場及承包地磚等工作，曾累積一百五十萬元之積蓄，且因伊有施用海洛因之 習慣，才會一次購買三塊海洛因磚，供伊自己施用，並非要販賣云云。經查： （一）被告曾以一百五十萬元販入海洛因磚三塊之事實，業據被告供承不諱，而 被告於八十七年八月二十六日前後為警所查扣之上開白粉，確係海洛因， 淨重為八七七‧０九公克（即包含海洛因一小包、粉末一大包、海洛因磚 二．五塊）之情，有法務部調查局八十七年九月一日第五０五四四號鑑定 通知書一紙附卷可憑（見原審卷第六十九頁），顯然當時被告所持有之物 確係第一級毒品海洛因，且扣案之海洛因數量甚多，應已無疑。又被告於 本院調查時供承每天施用很多次（見本院八十九年四月二十日筆錄），而 上開海洛因係被告於八十七年七月間即已購得，如上開購得之海洛因係供 被告施用，則被告迄至八十七年八月二十六日為警查獲時，其身邊何以仍 留有數量如此鉅大之海洛因，是被告辯稱購買如此鉅量之海洛因，純係供其自己施用而已，即難以令人置信。況被告既施用約一個月時間，仍留有 數量甚多之海洛因，如所購得之海洛因僅係供被告自己施用，則被告是否 有必要一次購買海洛因磚三塊，如此鉅大之數量，亦有疑義，顯然被告辯 稱海洛因磚三塊，僅供其一己之用，尚非無疑。另被告復辯稱：其曾與顏 慶順承包建設公司新建房屋之地磚工程及與鄭裕源合夥經營拖車保養廠生 意，每月利潤頗豐，惟經本院先後隔離訊問被告、顏慶順、鄭裕源，被告 供稱：顏慶順是承造地磚之老板，是他承包工程再轉包給伊，他（指顏慶 順）有工作時會主動打電話給伊，伊承包工程都是以坪數算，每坪約五百 元，都由顏慶順和伊直接接洽，伊係向顏慶順個人承包，扣掉伊請的工人 所剩的盈餘約有十五萬元，工資都由他拿現金來伊住處，有時叫伊到他住 處去領，都是現金，不曾有票；伊自八十六年五月、六月間開始合夥，伊 拿三十萬元資金，而鄭裕源原有作保養廠，使用他原先之機具，他就出機 具，我們未請工人，一直合夥到八十七年八月，平均每月收入有十多萬元 ，前半年生意較不好，我被抓時，他有開一張十萬元、一張二十萬元之支 票給伊，支票交給伊母親，伊母親來會面時告訴伊的，未去兌現。證人顏 慶順結證稱：被告被伊僱用作水泥工師傅，每天二千五百元，約僱用一個 月左右，後來與伊合夥，伊拿工程二人一起作，我們一起去向上游請款， 大部分都一起去請款，請下來的有時是票，有時是現金，我們沒有公司執 照，不報營業稅，只報個人所得稅，基本上伊和被告有一起作。證人鄭裕 源則結證稱：在八十六年中旬時，有與被告合夥從事汽車板金修理，資金
一人出一半，每人各出大約十五萬元左右，都是現金，交予伊處理，作到 被告出事，伊因好賭，在八十七年九月底伊就不作了，後來就不了了之， 之前有賺錢，伊想等被告出獄後再會算，這段時間伊都未交錢或票予被告 ，自被告失蹤後，一直至今伊未找過被告家人，只打電話給被告母親說工 廠不想作，就這樣而已，剛開始每人分七、八萬元，二、三個月之後，每 人分十多萬元（以上分別見本院八十九年五月四日暨同年七月七日筆錄） 。由被告、顏慶順、鄭裕源之上開供述及證述，被告與顏慶順間究係轉包 關係抑或僱用、合夥關係、交付工資究係現金抑或支票、請款情形均不相 同。而被告與鄭裕源間對於汽車保養廠之出資數額及鄭裕源是否有現金出 資、拆夥後鄭裕源是否曾找尋被告家人及有與被告家人會算合夥出資暨渠 等合夥期間自何時開始每人可分得十多萬元，彼此所供及所證均有未符。 此外被告自八十三年至八十七年度並未申報綜合所得稅，且無八十六年、 八十七年度綜合所得稅各類所得資料等情，亦經本院函查屬實，有財政部 高雄市國稅局三民稽徵所八十九年四月二十七日財高國稅三所徵字第八九 ００九二八九號函一紙附於本院卷內可證。又證人顏慶順雖證述曾與被告 至仁翔公司觀音山別墅作地磚工程，被告復於本院調查時辯稱：都由公司 報稅；惟本院調取仁翔股份有限公司八十三至八十七年度營利事業所得稅 結算申報之相關資料，均無被告報稅之相關資料，亦有財政部高雄市國稅 局八十九年五月五日財高國稅資字第八九０二一０八八號函一紙在本院卷 內為憑。顯然難認被告確曾與鄭裕源合夥經營拖車保養場及與顏慶順共同 承包地磚等工作，況被告既有如此豐富之收入，並有一百五十萬元餘款， 可購買海洛因磚供其自己施用，何以被告自八十三年至八十七年度並未申 報綜合所得稅，其經濟來源實非無疑，被告所辯非無資力購買海洛因磚供 己施用，即難採信。
（二）再被告租住處復經警查獲有研磨機、電子磅秤各一台、挑管一支及大小分 裝用夾鏈袋各一大包，為被告所承認，並有搜索扣押證明筆錄一紙在卷為 證，而上開扣案物品均與販賣海洛因有關，益足證明被告販入上開海洛因 磚三塊，應係有販賣之意圖，甚為明顯。雖被告辯稱：該電子磅秤及大小 分裝用夾鏈袋為「張可可」女子所有，但被告於原審審理中曾自承該夾鏈 袋為其所有；且被告於警訊時供承：承租該屋後「張可可」女子居住約一 星期，即由伊居住迄今等語，且證人即房東陳志樑於警訊時亦證稱：「陳 志聰說黃李碧惠出面向我承租房子是由他居住的，黃李碧惠不住這裡」等 情明確，參以被告於原審審理中且曾供述：「（問：研磨機、磅秤作何用 ？是否有販賣？）研磨機是我自己在使用，磅秤我就不知道，夾鏈袋是包 東西用的」等語，足徵被告稱在其租屋處查獲之電子磅秤及夾鏈袋為「張 可可」女子所有，實為避重就輕之諉卸飾詞，要無可採。 （三）綜上所述，被告意圖營利而販入海洛因甚明，被告犯行堪以認定。至於被 告提出由鄭裕源簽發十萬元、二十萬元之支票各一紙，惟此僅能證明鄭裕 源確曾簽發上開支票交由被告收執而已，且經本院已就被告之供述暨證人 鄭裕源之證述比較，尚難因此即證明該二紙支票即係由鄭裕源返還被告之
投資款，是上開二紙支票，自不得為有利被告之證據，附此敘明。二、按所謂「販賣」並不以販入之後復行賣出為構成要件，如以營利為目的，將毒品 販入或賣出，有一於此，其犯罪即告完成。被告意圖營利而販入海洛因磚三塊， 其目的既係在販售，則其販入海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一 項之販賣第一級毒品罪（公訴人起訴法條固記載同條例第五條第一項，惟起訴事 實既已載明意圖營利販賣海洛因，起訴法條自屬誤載）。又所謂意圖營利，係以 有無對價關係為判斷，且海洛因物稀價昂，政府懸為禁令嚴加取締，苟無利可圖 ，衡情被告應無甘冒被取締判處重刑之危險，意圖從事第一級毒品之販賣，是被 告所販入第一級毒品之價格應較其販賣之價格低廉，而被告販入毒品後，有意從 中賺取買賣差價牟利之意圖，亦毋庸疑，顯然被告販入海洛因而持有上開毒品， 係基於營利之意圖而販入，要無疑義。被告販入第一級毒品海洛因之持有海洛因 行為，雖尚未出售，惟其持有海洛因係意在販賣，是被告持有海洛因之低度行為 應被販賣之高度行為所吸收，故不再另論其持有第一級毒品罪。被告所犯販入第 一級毒品海洛因之時間在八十七年五月二十日之後，自應適用毒品危害防制條例 之規定，亦無比較之問題。被告甲○○曾於民國八十二年十月間，因贓物罪，經 臺灣高雄地方法院判處有期徒刑二月，於同年十二月二日判決確定，並於八十四 年三月二十七日執行完畢，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表、 臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢 後，五年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，依法加重其刑，惟其所犯販 賣第一級毒品罪，法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑，併予敘明 。
三、原審對被告就販賣第一級毒品海洛因部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一 ）有罪判決書之事實欄，應將法院依職權認定，與該當犯罪構成要件、論罪科刑 有關之事實，詳實記載，始足以判斷其適用法令之當否。如事實欄無此記載，而 於理由內加以說明，其判決理由即失其依據，難謂非違法。原判決理由欄說明查 扣之海洛因五包，驗前毛重為八九九．一公克，驗後淨重八七七．０九公克，且 於主文欄第七行諭知驗後淨重八七七．０九公克之海洛因沒收銷燬之；惟事實欄 並未記載查扣之海洛因驗後淨重為若干；另事實欄復僅記載扣得海洛因一小包、 海洛因磚二．五塊及粉末一大包，並非如主文及理由欄所記載之五包，顯有未合 。（二）原判決理由欄二說明查扣之研磨機、電子磅秤各一台、大小分裝用夾鏈 袋各一大包、挑管一支，為被告所有供犯罪預備之物，依刑法第三十八條第一項 第二款之規定沒收，惟其於事實欄並未記載上開物品係被告所有供犯罪預備之物 ，其理由之說明即失其依據。上訴人即被告空言否認提起上訴，雖無理由，惟原 判決既有上開可議，本院自應就此部分暨其定應執行部分予以撤銷改判。爰審酌 上訴人即被告販賣第一級毒品海洛因，戕害社會甚深，及嚴重戕害該人之身心健 康，且否認犯行，毫無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。並依法宣 告褫奪公權終身。扣案之第一級毒品海洛因一小包、海洛因磚塊二‧五塊、海洛 因粉末一大包（以上前後查扣之海洛因一小包、粉末一大包、海洛因磚塊二‧五 塊，驗後淨重合計八七七．０九公克），均為毒品，應依毒品危害防制條例第十 八條第一項前段宣告沒收銷燬之；研磨機及電子磅秤各一台、大小分裝用夾鏈袋
各一大包及挑管一支，為被告所有供犯罪預備之物，業經本院認定在案（詳如理 由欄第二項理由所述），應併依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。本件因 被告當時僅係以販賣毒品之意思而販入海洛因，尚無證據證明被告確已賣出海洛 因，即無販賣所得，是自不就其販賣所得宣告沒收。至於扣案之安非他命一小包 、注射針筒一支、吸食器一組，均與被告販賣第一級毒品海洛因無關，自無庸於 被告販賣海洛因項下處理，併予敘明。
乙、被告未經許可持有子彈（即購買五十發子彈）部分：一、公訴意旨略以：被告於八十七年七月間某日，在高雄縣五甲橋附近，向綽號「大 胖」之不詳姓名者，以每顆新臺幣（下同）五百元之代價，購入具有殺傷力之制 式口徑九ＭＭ子彈五十顆，而未經許可持有子彈，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管 第十二條第四項之罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定 有明文。又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟 法第一百五十四條亦定有明文。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四 十年台上字第八六號判例參照）。
三、訊據被告堅決否認曾於八十七年七月間某日以每顆五百元之代價，向綽號大胖之 人購入而持有具有殺傷力之子彈五十顆。辯稱：該五十顆子彈係嘉和連同捷克製 ＣＺ七五型制式口徑九ＭＭ之半自動手槍（含彈匣一個）一支及制式口徑九ＭＭ 子彈十一顆交予伊，亦即當時交付伊之子彈為六十一顆，伊並未另外購得子彈等 語。
四、被告雖於八十七年九月七日檢察官第一次偵查時供稱：在八十七年七月中旬左右 ，在苓雅區，嘉和給我的槍，子彈是我在五甲附近買的（見偵查卷第二十一頁） ，惟其於八十七年十月十二日偵訊時則稱：（槍、彈）朋友綽號嘉和寄放，在二 個月前於武慶路交與我（見同上偵查卷第二十八頁）；於原審審理時供稱：子彈 六十一顆都是嘉和的東西，是他向大胖購買的，並不是我向大胖買的（見原審卷 第十三頁）；於本院調查時亦否認曾購買上開五十顆子彈（見本院八十九年四月 二十日筆錄）。由其上開供述，顯然被告所述上開扣案之五十顆子彈之來源已前 後不一，再被告於八十七年八月二十九日於警員訊問製作筆錄時供稱：警方在我 身上所查獲之子彈六十一發，是已故莊新長手下綽號嘉和於八十七年三月份許， 交給我的（見警卷第四頁），復無證據證明被告確曾向大胖之人購得五十顆子彈 ，再參酌被告上開前後不同之供所述，尚難僅以被告於檢察官第一次偵訊時所供 向他人以每顆五百元之代價購得五十發子彈，即遽以認定被告確曾購得上開五十 顆子彈。既無證據證明被告確曾係另行購得上開五十顆子彈，則上開六十一顆子 彈，係綽號嘉和於八十七年三月份許，一併交付被告寄藏，應堪認定。五、原審就此部分未予詳查，而為科刑之判決，惟查：被告就上開五十顆子彈之來源 ，既已先後供述不一，原審竟予引用，供作認定被告購入五十顆子彈之證據，自 有證據上理由矛盾之違誤。被告未經許可寄藏捷克製ＣＺ七五型制式口徑九ＭＭ 之半自動手槍（含彈匣一個）一支及制式口徑九ＭＭ子彈十一顆之事實，業經原 審法院認定，並就此部分判處有期徒刑五年六月，併科罰金新臺幣十五萬元，嗣
被告上訴本院前審，惟隨即撤回上訴，並因而確定之情，有原審法院八十七年度 重訴字第四０號判決書、撤回上訴聲請書各一紙在卷為證（見本院卷所附原審判 決書暨本院前審卷第三十二頁），被告寄藏子彈部分既已因被告撤回上訴而告確 定，被告持有五十顆子彈部分即為該確定部分效力所及，且公訴人亦於起訴書犯 罪事實欄內記載被告於寄藏十一顆子彈後，復另行起意購得五十顆子彈，未經許 可而持有五十顆子彈。揆諸前開說明，公訴人認被告向綽號大胖之人購得五十顆 子彈，而未經許可持有上開五十顆子彈部分，既為確定判決效力所及，自應為免 訴之諭知。
丙、被告所犯未經許可寄藏手槍、子彈、妨害公務暨使人行無義務之事之罪，業經被 告於上訴本院前審時，再撤回上訴，而告確定，本院自無庸就上開各部分審究， 併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零二條第一款、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第三十七條第一項、第四十七條、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 惠光霞
法官 陳朱貴
右正本證明與原本無異。
關於販賣第一級毒品海洛因部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。關於未經許可持有子彈部分，檢察官如有不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
其他不得上訴。
書記官 呂素珍
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十一 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ｂ
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