臺灣彰化地方法院刑事判決 107年度訴字第786號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 陳東明
選任辯護人 張貴閔律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107 年度偵字第6143號、第6492號），本院判決如下：
主 文
陳東明犯如附表主文欄所示之罪，各處如所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、陳東明基於轉讓第一級毒品之犯意，分別為以下行為： ㈠於民國107 年1 月4 日晚間7 時26分許，在其位在彰化市○ 村路00巷0 號之住處，轉讓第一級毒品海洛因1 小包（未達 淨重5 公克）給劉全建，且向劉全建收取新臺幣（下同）2, 000 元。
㈡又於107 年1 月21日晚間6 時44分許，在上開住處，轉讓第 一級毒品海洛因1 小包（未達淨重5 公克）給劉全建，且向 劉全建收取1,500 元。
㈢另於107 年1 月22日晚間8 時8 分許，在上開住處，轉讓第 一級毒品海洛因1 小包（未達淨重5 公克）給劉全建，且向 劉全建收取2,000 元。
二、陳東明明知甲基安非他命為署公告禁止使用之禁藥，且屬第 二級毒品，竟與蔡佳蓉（業經本院判處有期徒刑3 月確定） 基於轉讓禁藥之犯意聯絡，於107 年2 月21日上午9 時17分 許、10時21分許，由陳東明使用行動電話門號0000-000000 號，與劉全建使用之行動電話門號0000-000000 號聯絡後， 推由蔡佳蓉於同日上午10時30分許，至劉全建位於彰化縣○ ○市○○○路00巷00號之住處，蔡佳蓉將陳東明所有、價值 約500 元的甲基安非他命（約可施用2 次的量，未達淨重10 公克），無償轉讓給劉全建。
理 由
一、前揭犯罪事實，業經被告陳東明坦承不諱，且經證人即同案 被告蔡佳蓉、證人即收受毒品者劉全建兼或於警詢、偵查及 本院審理時證述無誤，復有彰化縣警察局107 年7 月25日彰 警刑字第1070059208號函所檢附之職務報告、通訊監察譯文 附卷可以佐證，足見被告任意性之自白與事實相符。從而， 本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告如犯罪事實欄所示之3 次所為，均係犯毒品危害防 制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。又被告轉讓第一 級毒品前，持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所 吸收，均不另論罪。另公訴人認被告此部分之3 次所為，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪， 但無法證明被告主觀有營利之意圖（詳下述），此一認定， 容有誤會，但兩者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法 條。
㈡核被告如犯罪事實欄所示所為，則係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告就此部分之犯行，與蔡佳蓉有犯意聯 絡與行為分擔，應為共同正犯。又甲基安非他命亦屬第二級 毒品，其轉讓前之持有行為，亦成立毒品危害防制條例第11 條第2 項之持有第二級毒品罪，故此部分之低度行為，亦為 轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪
㈢又被告所犯上開各罪，犯意各別、行為互異，應分論併罰之 。
㈣另被告前於104 年間，因施用毒品案件，分別經判處有期徒 刑2 月、7 月確定，嗣經裁定定應執行有期徒刑8 月確定， 而於104 年9 月27日執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑 法第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈤再被告於偵查及本院審理時，均自白上開轉讓第一級毒品罪 之犯行，乃均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減 輕其刑，且依法先加後減之。
㈥爰審酌被告之前已有施用毒品前科，當知毒品之危害，竟無 償轉讓海洛因、甲基安非他命給友人劉全建，造成毒品流通 ，讓毒品的危害擴散，但被告轉讓的數量不多，被告與劉全 建相識已久，劉全建本身亦有多次施用毒品的前科，本案犯 罪情節不重，而被告為國中畢業之教育程度、未婚、非中低 收入戶（見本院卷第21頁之個人戶籍資料、第44頁之彰化縣 政府107 年7 月27日府社工助字第1070258656號函），被告 從103 年度至106 年度，並無所得及財產報稅資料（見本院 卷第30頁至第33頁之報稅資料），此一收入經濟狀況，自應 充分考量，被告於犯罪後坦承全部犯行，態度良好，被告並 無轉讓海洛因、甲基安非他命之前科，其於本院審理時自述 ：我未婚，沒有小孩，目前與母親同住，房子是自己家的， 我因為長期洗腎，沒有工作，有時候會幫忙整理菜園，我母 親年紀很大了，只有領取老人年金過生活，我弟弟從事油漆 工作，每個月會給我2 ～3,000 元生活費，之前我父親過世
，有留下一些錢，我拿去買毒品跟生活花費，都花掉了，我 沒有負債，也沒有貸款等語之家庭生活、經濟狀況，本案各 次轉讓海洛因之犯罪情節差異不大等一切情狀，分別量處如 附表主文欄所示之刑。
㈦又刑法第50條、第51條並未明文規定在個案中應該如何量定 應執行之刑，對此，本院認為數罪併罰案件定應執行刑之目 的在於「罪責原則」及「特別預防」之考量，刑罰之一般預 防功能，將使行為人淪為「警惕世人」的工具（手段），侵 害人性尊嚴（刑罰的一般預防功能在於立法者所設定的法定 刑的本身），不應該在量刑或定應執行刑予以考慮，而經過 此一特別之量刑程序，方能充分反應各行為整體之不法內涵 ，進而進行充分且不過度的罪責評價，尤其是各宣告刑對於 行為人的刑罰意義，也應該充分考量行為人本身的人格特性 及刑罰經濟原則，過重的刑罰反而無法達到教化之目的，更 有可能違反比例原則。此外，本院亦認刑法第57條所規定之 各款量刑事由，就同一事由在定應執行之刑時予以再次評價 ，並不違反「雙重評價禁止」，主要的理由在於兩者的制度 目的不同，在決定宣告刑時，法院應該考量宣告刑之處遇是 否合乎罪責原則與特別預防功能，在罪責框架基礎內決定具 體刑度，但在決定應執行刑時，則是出於整體刑罰執行的考 量，行為人的人格罪責，已經在各罪宣告刑累加的上限下， 作為得減輕應執行之刑之事由，尤其是行為人所犯數罪的犯 罪特質，總和的累加觀察，更可以充分反應行為人的主觀法 敵對意思，以及法益侵害的總體威脅程度。因而斟酌本案被 告所犯，均屬轉讓毒品（禁藥）罪，對象同一，犯罪情節雷 同，被告於犯罪後坦承全部犯行，犯罪時間相近，整體轉讓 之數量不多等一切情狀，定應執行之刑如主文所示，以資懲 儆。
三、關於沒收：
㈠扣案之行動電話1 支（含門號0000-000000 號SIM 卡1 枚） ，為被告所有、聯繫轉讓禁藥甲基安非他命所用之物，業據 被告於本院審理時供陳在卷，且有通訊監察譯文附卷可佐， 應依刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收之如附表編號 四主文欄所示。
㈡轉讓毒品罪，亦有不法利得沒收的適用：
⒈按105 年7 月1 日修正施行之刑法相關不法利得沒收規定， 其立法目的在於：「任何人不得保有犯罪所得」，故不法利 得沒收的本質是一種「準不當得利的衡平措施」，藉由沒收 ，使行為人所造成的財產利益不法流動，回歸到犯罪發生前 的合法財產秩序狀態。
⒉以本案而言，被告轉讓海洛因給劉全建，且向劉全建收取如 犯罪事實欄所示之金錢，因毒品為違禁物，禁止流通，被 告透過轉讓毒品行為，取得上開金錢，亦屬因犯罪行為而取 得之物，自有不法利得沒收的問題。
⒊因此，如犯罪事實欄所示3 次之不法利得，並未扣案，應 依刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收，並依同條第3 項諭 知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢扣案摻有海洛因之香菸1 支，為被告施用毒品所剩之物，與 本案無關，無法宣告沒收。
四、關於變更起訴法條：
㈠公訴人認為，被告如犯罪事實欄所示之3 次所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。 ㈡訊之被告堅決否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我跟劉 全建很熟，他是我國中的學弟，我們從小就認識了，這3 次 ，劉全建雖然有拿錢給我，而我也有拿海洛因給劉全建，但 我完全沒有營利的意思，劉全建跟我索討毒品，我都會給他 ，而且我也不知道劉全建之後有拿這些海洛因販賣給別人等 語。
㈢據此，本案涉及「有償」的毒品交付，如果可以證明被告於 交付毒品、收受金錢時，主觀上具有營利意圖，應屬販賣毒 品行為，反之，若無法證明被告有營利意圖，則屬轉讓毒品 。但如何在個案中證明行為人主觀的營利意圖，與本案法律 適用案例事實相仿之事實下列最高法院判決，值得參考： ⒈最高法院107 年度台上字第140 號判決：「販賣毒品係違法 行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整 純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無 法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量 均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取 得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販 賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒 品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺 取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對 於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確 未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差 ，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重 罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平。」 ⒉最高法院107 年度台上字第3849號判決：「販售毒品，罪重 查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因
分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標 準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利 的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品 量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行 事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有 販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所 問。」
據此，上開最高法院判決意旨認為：有償的毒品交付，應「 推定」行為人具有營利意圖，且不以行為人客觀上實際已經 獲利為限，但容許個案中舉反證推翻。本院認為，此一「推 定營利意圖」的見解，使被告負擔相當的程度舉證責任，尤 其「沒有」營利意圖的證明，更加困難，畢竟，只有現實已 經發生的客觀事實，才有舉證的可能，要求被告舉證證明沒 有發生的事實，恐怕強人所難。因此，為了衡平被告舉證的 負擔及檢察官的舉證責任，本院認為，只要在個案中，被告 可以提出相當證據，合理釋明其沒有營利意圖的「可能性存 在」，就應該認為被告主觀上欠缺營利意圖，換言之，被告 負擔形成爭點的舉證責任，只要讓本院合理相信被告所言可 能為真即可，不用達到確信的心證程度。
㈣經查：
⒈如犯罪事實欄所示，劉全建以所示之價格，向被告拿到海 洛因後，從中鏟取少量海洛因（價值約500 元），再以相同 價格，將之出售給顏嘉華（共3 次），而劉全建此部分販賣 第一級毒品海洛因犯行，因符合毒品危害防制條例第17條第 1 項（供出毒品來源為本案被告）、同條第2 項（偵查及審 判中均自白）之減刑條款，業經本院以107 年度訴字第642 號判決，分別判處有期徒刑2 年8 月（1 次）、2 年9 月（ 2 次），且定應執行有期徒刑3 年2 月等情，為被告所不否 認，且經證人劉全建、顏嘉華兼或於偵查及本院審理時證述 無誤，復有上開判決書、職務報告與通訊監察譯文存卷（見 本院卷第50頁至第52頁、第38頁至第43頁）可證，至為明確 ，而堪認定。
⒉劉全建雖然於偵訊、本院審理時曾經指證上開毒品交易，是 他先跟被告「購買」海洛因後，再販售給顏嘉華，於此，似 乎可以認定被告販賣毒品的犯行，但「販賣」或「轉讓」毒 品行為，涉及規範性的法律概念，必須經過解釋，最高法院 將「營利意圖」列為販賣毒品罪的主觀不法構成要件，營利 意圖的有無與證明，牽涉販賣行為與轉讓行為的區別，一般 人恐怕無法單純從字面意義加以理解，據此，本院無法從上
開指證筆錄，直接認定被告主觀上已有營利意圖。 ⒊對此，劉全建於本院審理時證稱：我從小就認識被告，因為 我們住在附近，我曾經跟被告拿過毒品，107 年1 月4 日、 同年月21日、同年月22日這三次，是顏嘉華打電話給我，說 要買海洛因，我跟他約在加油站見面後，跟他收了錢，就直 接去被告的住處找被告，但我沒有事先跟被告聯絡，我把錢 放在床頭櫃或桌上，被告就給我海洛因，其中，有2 次是被 告直接在我面前鏟海洛因給我，有1 次則是我自己鏟1 包海 洛因，被告在旁邊看，但這幾次都沒有秤重，之後，我回到 車上，從中鏟取一些海洛因，然後開車回到加油站跟顏嘉華 見面交付毒品，我從中鏟取毒品的這件事情，我沒有讓被告 、顏嘉華知道，而顏嘉華並不認識被告等語明確（見本院卷 第122 頁至第136 頁），劉全建亦於偵訊時證稱，其從小就 認識被告等情（見偵查卷第94頁反面），本院認為，劉全建 如何向被告取得海洛因、從中鏟取海洛因乙節，在偵查及本 院審理時證述之內容大致相符，雖然某些細節之證述有所出 入，但本案案發已久，無法期待劉全建可以完全回憶全部細 節，此一證詞，應屬可信，足見被告與劉全建素有情誼，並 非為了取得毒品才結識，且從本案交付毒品的情節觀之，劉 全建與顏嘉華聯繫、見面後，就直接前往被告住處拿取海洛 因，並無任何聯絡，與一般交易毒品，雙方確認有「貨」後 才見面之情節有違，甚且，本案其中1 次交易，是劉全建親 自鏟取海洛因，此與毒販為了控制「利潤」，而事前量秤好 毒品數量的情節，亦有相當之差異，此一證據資料，已可讓 本院合理相信被告主觀上並無營利之意圖。
⒋又顏嘉華於偵查證述其確實於上開時間、地點，與劉全建碰 面且交錢後，劉全建開車駛離，之後再回到現場交付海洛因 等情（見偵查卷第96頁至第106 頁、第109 頁至第112 頁） ，卷內之通訊監察譯文（見偵查卷第76頁），均為劉全建與 顏嘉華之對話，此些證據，僅能證明劉全建與顏嘉華交易海 洛因的過程，無法證明被告交付海洛因給劉全建時，主觀已 有營利之意圖。
⒌末以，公訴人於論告時稱：被告於偵訊時表示其之前購得價 值6,000 元之海洛因，本案第1 次劉全建拿海洛因時，上開 海洛因數量剩下2 分之1 ，價值為3,000 元，劉全建取走2 分之1 的海洛因，價值為1,500 元，但劉全建給付2,000 元 ，可見被告客觀上已經獲取相當之利益等詞，但此為被告單 一不利於己的陳述，並無任何補強證據可以證明，且仔細觀 察被告上開不利陳述之偵訊筆錄（見偵查卷第64頁反面）， 被告使用「將近一半」、「大概將近1 半」等字眼，可見被
告其實並不清楚實際的毒品數量為何，只能推測，無法從此 一偵訊筆錄，合理證明且計算出被告在客觀上已經實際獲得 利益，而有營利之意圖。
⒍從而，被告交付毒品給劉全建，且向劉全建收取金錢，本案 是典型的有償毒品交付，依據最高法院前開看法，雖然販賣 毒品罪的主觀營利意圖，不以行為人客觀上實際獲利為必要 ，且除非有其他證據顯示行為人以原價轉讓、確未獲利，不 能因客觀上無法證明行為人已經實際獲利，就認為行為人並 無營利意圖，但為了衡平被告的舉證負擔，被告只要提出證 據，合理釋明其沒有營利意圖的「可能性存在」即可，以本 案而言，被告與劉全建已經相識甚久，並非是為了取得毒品 才結識，且劉全建與顏嘉華聯絡、見面確認交易海洛因的細 節後，就直接前往被告住處拿海洛因，雙方沒有任何聯絡， 其中的1 次毒品交付，更是劉全建親自鏟取，並非被告事先 量秤後交付，此與一般毒品交易的情節有違，而卷內顏嘉華 之證詞、通訊監察譯文，均為劉全建與顏嘉華聯繫、交易毒 品的內容，亦無法證明被告主觀上確實有營利之意圖，綜合 上開證據資料，足見被告辯稱其並無營利意圖，應屬可能。 是以，檢察官前揭認定，容有誤會，然兩者基本社會事實同 一，自應變更起訴法條。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，判決如主文。
本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官鄭安宇、張嘉宏到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 周淡怡
法 官 徐啓惟
法 官 陳德池
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 11 月 13 日
書記官 蔡亦鈞
附表：
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│編號│犯罪事實 │主文 │
├──┼───────┼────────────────────────────┤
│一 │犯罪事實欄㈠│陳東明轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。犯罪所得新臺│
│ │ │幣貳仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │追徵其價額。 │
├──┼───────┼────────────────────────────┤
│二 │犯罪事實欄㈡│陳東明轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。犯罪所得新臺│
│ │ │幣壹仟伍佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │時，追徵其價額。 │
├──┼───────┼────────────────────────────┤
│三 │犯罪事實欄㈢│陳東明轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。犯罪所得新臺│
│ │ │幣貳仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │追徵其價額。 │
├──┼───────┼────────────────────────────┤
│四 │犯罪事實欄 │陳東明共同明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。 │
│ │ │行動電話壹支（含門號0000-000000 號SIM 卡壹枚），沒收之。│
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附錄論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8 條第1 項
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。