臺灣彰化地方法院刑事判決 107年度訴字第707號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 陳科帆
選任辯護人 王育琦律師(法律扶助)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第1849號），本院判決如下：
主 文
陳科帆販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月，未扣案之HTC 牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯罪事實
一、陳科帆（原名陳進家）為黃正宏（所涉後述幫助施用第二級 毒品案件，由臺灣彰化地方檢察署檢察官另為起訴）配偶之 兄，吳遵豪為黃正宏之友人。緣吳遵豪於民國106 年11月20 日12時15分許前之不詳時分，欲以新臺幣（下同）1000元之 對價，向黃正宏購買第二級毒品甲基安非他命。然黃正宏當 時無甲基安非他命可出售，為幫忙吳遵豪順利購得甲基安非 他命施用，黃正宏便代為居間以通訊軟體LINE傳送訊息至陳 科帆所持門號0000000000號之手機，聯絡持有甲基安非他命 之陳科帆。而陳科帆經此聯絡後，乃意圖營利，基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意，答允出售其持有之甲基安非 他命，且隨即動身前往位在彰化縣彰化市彰水路之「正德保 齡球館」旁加油站，欲在該處交易。同時，黃正宏於同日12 時15分許，使用門號0000000000號，與吳遵豪所持門號0000 000000號聯絡，告以陳科帆欲在上開加油站交易。陳科帆與 吳遵豪便於同日約13時許，在上開加油店見面，並以一手交 錢一手交貨方式，由陳科帆將其所有之甲基安非他命1 小包 賣給吳遵豪，且當場收取對價1000元。嗣經臺灣彰化地方檢 察署檢察官指揮彰化縣警察局對黃正宏持用之門號00000000 00號行動電話執行通訊監察，發現有他人亦涉有販賣第二級 毒品罪嫌，據黃正宏到案說明後，因而查悉上情。二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為 證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意。同法第159 條之5 定有明文 。本判決所引用各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，原則上均不得作 為證據使用，惟公訴人、被告陳科帆及其辯護人於本院審理 時均同意該證據作為證據使用（見本院107 年度訴字第707 號卷〈下稱本院卷〉第77頁反面及79頁），本院審酌該等證 據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬 適當，揆諸前開規定，認該等供述證據均例外具有證據能力 。
二、其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取 得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據 程序，公訴人、被告及其辯護人復均不爭執各該證據之證據 能力（見本院卷第79頁），且亦查無依法應排除其證據能力 之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理時均坦承不諱（見臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第18 49號卷〈下稱偵字卷〉第4 至6 、70至71及114 頁，本院卷 第61至64、77、79至81頁反面），關於本件被告販賣甲基安 非他命之經過，亦據證人吳遵豪、黃正宏於警詢、偵查中證 述明確（見偵字卷第34至同頁反面、47頁反面、76頁至同頁 反面、120 頁至同頁反面、本院卷第43頁至同頁反面），此 外復有本院106 年度聲監續字第856 號通訊監察書、門號00 00000000號之通訊監察譯文、本院107 年1 月12日彰院曜刑 未107 聲監可3 字第1070002127號認可通訊監察取得其他案 件內容函及行動電話門號0000000000號台灣之星資料查詢單 各1 件在卷可稽（見偵字卷第51、78頁及本院卷第23、26至 27頁），是認被告自白有販賣毒品予證人吳遵豪等情，與前 揭事實相符，堪予採信。
二、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬
同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處 所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏， 徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資 認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例 所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣 」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主 觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其 他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財 物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤， 均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104 年度台上字第35 6 號判決意旨參照）。查被告於犯罪事實欄所載之時、地販 賣第二級毒品犯行，已據被告坦承不諱，本院另審酌被告於 行為時為年滿36歲心智正常之人，對於販賣毒品為政府檢警 機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且被告與證人吳遵豪在 本次交易之前，並不認識，苟無利潤可圖，衡情被告應不至 於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，況被告於偵查中陳稱： 其係以1000元購入安非他命，用掉一點點以後，剩下的部分 再以1000元賣給吳遵豪等語（見偵卷第70頁反面及114 頁） ，是被告既已先施用過該包價值1000元的甲基安非他命，其 明知剩下數量的甲基安非他命顯未達1000元之價值，而仍將 該包毒品以1000元賣給證人吳遵豪，以賺取其中價差，故認 被告於主觀上確有藉販賣第二級毒品以營利之意圖甚明。綜 上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：
（一）甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。又被告 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，其持有甲基安非他 命之目的既在販賣，則其持有之低度行為，應為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。
（二）又被告於警詢、偵查及本院審理中就犯罪事實均自白犯罪 ，已如前述，合於毒品危害防制條例第17條第2 項偵、審 中自白減刑之規定，爰依該規定減輕其刑。
（三）復犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情 狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量， 審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即最高法院判例所稱有特 殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。且刑法第 59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引 起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者， 始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之； 若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減 其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59 條規定酌減其刑（最高法院101 年度台上字第3089號判決 參照）。查本件被告所犯之販賣第二級毒品罪，係僅因另 案被告即證人黃正宏手邊無甲基安非他命可販賣予證人吳 遵豪，而臨時聯絡被告前往交易毒品，又被告係首次販賣 第二級毒品甲基安非他命，其販賣之對象僅有證人吳遵豪 1 人，交易數量為甲基安非他命1 小包、交易金額僅1000 元，堪認係一時思慮不周而致罹重典，是其販賣第二級毒 品之犯罪情節尚非重大，相較於長期、大量販賣毒品之真 正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成 比例，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減 輕，科予最低刑度有期徒刑3 年6 月，仍嫌過苛，在客觀 上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀， 爰就被告販賣第二級毒品之犯行，再依刑法第59條規定酌 減其刑。
（四）至辯護人為被告辯護稱：被告主動供述其毒品來源係來自 於黃正宏，因而查獲黃正宏及其販賣毒品行為，請依毒品 危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑等語。惟 按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證 ，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之 發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「 查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指 其毒品來源其事（最高法院102 年度台上字第4869號判決 意旨參照）。且被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機
關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以 當之。如有調查或偵查犯罪職權之公務員，已有確切之證 據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源 之人，或已事先得知其他正犯或共犯參與犯罪，並非因被 告之供述始查獲者，或僅係於查獲後，由被告事後指證為 其毒品之來源者，亦即二者之間不具有因果關係者，即與 上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院104 年度 台上字第2105、2055、1899、1557號判決意旨參照）。查 本件被告雖於警詢、偵查中供出其毒品來源係黃正宏，惟 經本院發函彰化縣警察局、臺灣彰化地方檢察署等查獲單 位詢問是否因被告之供述有查獲毒品共犯或上手之情事， 彰化縣警察局覆稱：黃正宏販賣第二級毒品安非他命之犯 行，業經本局員警實施通訊監察中已知悉並掌握犯罪情事 等語；臺灣彰化地方檢察官則覆稱：訊據黃正宏否認販賣 毒品給被告，並稱被告之毒品來源應另有其人，又本署檢 察官指揮偵辦黃正宏販毒案件，曾對黃正宏執行通訊監察 ，亦未獲得任何有關被告向黃正宏洽購毒品的通訊監察內 容，是以被告所供之毒品來源無法證實，未能因而查獲其 他正犯或共犯等語，此有彰化縣警察局107 年7 月10日彰 警刑字第1070054596號函暨職務報告、臺灣彰化地方檢察 署107 年7 月17日彰檢玉信107 偵1849字第30706 號函（ 本院卷第24至25及32頁）各1 件在卷可憑，是檢警係先對 黃正宏實施通訊監察，而先得知黃正宏有販賣毒品之犯行 ，並非因被告之供述始查獲黃正宏，二者間不具有因果關 係，又偵查中亦無證據證明黃正宏有販賣毒品予被告，揆 諸前揭說明，即與毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規 定要件不符，自無從依該規定對被告減刑，附此敘明。（五）爰審酌被告正值壯年，不思尋求正當工作，踏實自己人生 ，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒 品，且現今毒品氾濫，倘販賣予他人，對人體戕害甚重， 被告販賣第二級毒品予他人牟利，所為不僅危害國民身心 健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易 之風，並兼衡其學歷為高中肄業之學識程度、犯罪之動機 、目的、手段、販售第二級毒品之數量甚微、價值不高， 犯後坦承犯行之態度、於執行觀察勒戒前為從事沖床工作 ，離婚，育有1 子之生活情況等一切情狀，量處如主文所 示之刑，以示懲儆。
四、沒收：
按第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，
均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又前 2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額，刑法第38條第4 項亦定有明文。經查：（一）未扣案HTC 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有，且供本次販賣第二級毒品所用， 此業據被告於本院審理時陳明在卷（本院卷第79頁反面） ，是上揭行動電話及SIM 卡，係屬被告販賣第二級毒品所 用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38 條第4 項之規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）未扣案販賣第二級毒品之犯罪所得1000元，係由被告收取 ，應依法第38條之1 第1 項、第3 項之規定沒收，於全部 或一部不能沒收時（金錢無不宜執行沒收的情形），追徵 其價額。
（三）至被告為警查獲扣案之安非他命吸食器1 組及殘渣袋3 個 等物，經被告供稱：是伊於107 年1 月16日為警查獲當日 在伊住家房間以燒烤方式吸食安非他命所使用的器具，殘 渣袋是施用完剩下的等語（見偵字卷第70頁），核與本案 犯行並無直接關係，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官賴政安偵查起訴，經檢察官朱健福到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 田德煙
法 官 蘇品樺
法 官 李欣恩
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
書記官 林明俊
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。