臺灣屏東地方法院民事判決 107年度小上字第19號
上 訴 人 方結仕
被上訴人 遠東國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 侯金英
訴訟代理人 周子幼
受 告 知
訴 訟 人 陳正絃
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國
107 年4 月26日本院107 年度小字第1 號第一審判決提起上訴，
本院於民國107 年11月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用新臺幣貳仟伍佰元由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按對於小額程序之第一審裁判，非以其違背法令為理由，不 得上訴或抗告於管轄之地方法院合議庭。又上訴狀應記載上 訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具 體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實 。民事訴訟法第436 條之24及第436 條之25分別定有明文。 所謂判決違背法令，係指判決不適用法規或適用不當。同法 第468 條亦有明定，且依同法第436 條之32第2 項之規定， 於小額事件之上訴程序亦準用之。而如依同法第468 條規定 ，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴 狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、 解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨 係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。本件上訴人即 被告提起上訴，稱：原判決認債務人陳正絃應給付被上訴人 的錢，要由上訴人給付，其法律適用不正確等語（見本院卷 第43頁反面），堪認其已對於原審小額程序判決有民事訴訟 法第468 條規定之情事已有具體指摘，是本件上訴，應認為 已具備合法要件，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人於原審起訴主張：訴外人陳正絃因積欠被上訴人借 款新臺幣（下同）85,118元，及其中68,568元，自96年1 月
1 日起至清償日止，按週年利率百分之19.71 計算之利息， 並按月給付600 元之違約金，經本院核發97年度司促字第44 82號支付命令確定，被上訴人依此聲請強制執行訴外人陳正 絃之財產，惟不足清償，由本院於99年12月13日核發債權憑 證，嗣因銀行法修法，關於自104 年9 月1 日起算之利息部 分，僅請求按週年利率百分之14.99 計算。詎訴外人陳正絃 為脫免債務，於96年9 月29日與上訴人通謀虛偽而為意思表 示，將其所有坐落屏東縣○○市○○段0 ○段0000地號土地 及其地上781 建號建物（下稱系爭不動產），以買賣為原因 ，移轉登記為上訴人所有，並於同年10月14日辦畢登記。上 訴人復於98年9 月15日將系爭不動產售予訴外人陳建亨，取 得價金893,300 元。被上訴人爰聲明：依民法第179 條、第 181 條及第242 條規定，被上訴人得代位訴外人陳正絃請求 上訴人給付85,118元，及其中68,568元自96年1 月1 日起至 104 年8 月31日止，按週年利率百分之19.71 計算，自104 年9 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之14.99 計算之 利息，暨自96年1 月1 日起至清償日止，每月600 元之違約 金，並由被上訴人代為受領等語。
二、上訴人未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何 聲明或陳述。
三、原審之判斷：被上訴人主張之事實，業據其提出債權憑證、 土地登記謄本等件為證，並有異動索引、屏東縣屏東地政事 務所函復土地登記申請書及訴外人陳正絃之戶籍謄本在卷可 稽，上訴人對於被上訴人主張之事實，已於相當時期受合法 通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執， 依民事訴訟法第436 條之23準用第436 條第2 項適用第280 條第3 項前段準用同條第1 項前段規定，應視同自認，則被 上訴人主張之事實，自堪信為實在。從而判決被上訴人依民 法第179 條、第181 條及第242 條，請求上訴人給付訴外人 陳正絃如聲明主張之本息，並由被上訴人代為受領，應有理 由，並依職權諭知被上訴人得為假執行及上訴人供擔保後得 免為假執行。
四、上訴人上訴意旨略以：訴外人陳正弦為上訴人之岳父，因為 賭債的關係、常常跟上訴人借錢，累積借款金額將近400,00 0 元，96年9 月訴外人陳正弦在急需用錢情況下，經代書見 證簽訂房屋買賣契約，上訴人也如約給付360,000 元現金和 承接剩餘之房屋貸款，故上訴人與訴外人陳正弦間之買賣行 為合法有效，不生訴外人陳正弦得向上訴人有何請求權之問 題。原審就此誤解適用，其判決違背法令等語。並聲明： ㈠、原判決廢棄。
㈡、駁回被上訴人第一審之訴。
五、本院之判斷：
㈠、按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得 而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；債務人怠於行 使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其 權利，民法第113 條及第242 條分別定有明文。民法第24 2 條關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其 權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之 名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設，故債權人 對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬 於債務人本身之財產上權利均得為之（最高法院43年台上 字第243 號判例參照）。本件被上訴人起訴主張上訴人與 訴外人陳正弦間就系爭不動產所為之買賣及所有權移轉行 為均係出於通謀虛偽意思表示而為無效，因而基於債權人 地位代位訴外人陳正弦向上訴人請求。
㈡、經查：按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效， 或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；債務人 怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義， 行使其權利，民法第113 條及第242 條分別定有明文。民 法第242 條關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於 行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以 自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設，故 債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡 非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之（最高法院43 年台上字第243 號判例參照）。是債權人固得以自己之名 義行使債務人之權利，然前提必須是債務人確實有該權利 ，債權人始得代位之。本件姑且不論上訴人與訴外人陳正 弦間就系爭不動產之買賣與所有權移轉行為，是否確實有 通謀虛偽意思表示之情形；縱使上訴人與訴外人陳正弦間 確有通謀虛偽意思表示之情形，在此情形下，被上訴人可 得代位債務人即訴外人陳正弦者，乃係代位其請求上訴人 塗銷系爭土地之所有權移轉登記之權利，其對於上訴人並 無85,118元（此為被上訴人對訴外人陳正弦之權利）請求 權之情形下，是上訴人自然無法代位訴外人陳正弦所沒有 之權利，而向上訴人請求85,118元及其利息。六、綜上所述，本件被上訴人依民法第113 條及第242 條代位請 求上訴人給付85,118元，為無理由，原審予以准許，容有未 洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決 廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，
經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不一一論述審究，併此 敘明。
八、本件為小額訴訟之第二審裁判，應於訴訟費用之裁判時，確 定其費用額如主文第3 項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之32第1項、第2 項、第436 條之19第1 項、第450 條、第95條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 藍家慶
法 官 韓靜宜
法 官 薛侑倫
以上為正本，係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
書記官 林銀雀
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