臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上訴字第五二六號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
丁○○
共 同
選任辯護人 柯怡如
右上訴人等因重利案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第三九四二號中華民
國八十八年六月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年
度偵字第二五五二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○、丁○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：陳裕及、丁○○、林宗銘意圖營利，並基於「共同之常業犯意， 自不詳時間起在高雄市○○區○○街四十三號經營「英祥當舖」，利用不特定人 急需用款上門借貸之際，約定每貸與新台幣（下同）一萬元，先預扣一千元利息 ，再每十天為一期利息一千元，取得高達每月三十分以上與原本不相當之重利。 嗣於八十六年四月十三日以前開利息之計算方式，貸款一萬三千五百元予甲○○ ，取得不相當之重利。經調查局高雄市調查處移送，認丙○○、丁○○共同涉犯 刑法第三百四十五條之常業重利罪嫌云云。
二、訊據上訴人即被告丁○○、丙○○均矢口否認右揭犯行，被告丁○○辯稱：我於 八十六年五月一日即將英祥當舖租予蔡進家，蔡進家在該當鋪經營放款取得重利 我不知情云云，另被告丙○○則辯稱：我於八十六年四月九日假釋出監即未再參 與英祥當鋪放款業務云云。
三、公訴人認被告丙○○、丁○○共同常業重利，係以證人甲○○於高雄市調查中、 偵查中之證言，以及扣押之記事簿一本資為論據。四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證乙被告犯罪 或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一 條第一項分別定有乙文。經查：
㈠證人甲○○於調查局調查中雖證稱：「我係從英祥當舖之廣告單得知該當舖有辦 理借貸。」「我於八十六年四月十三日赴上述英祥當舖辦理借貸時，該當舖負責 人綽號「阿吉」者曾向我表示．．．按此計算，日息為一分，月息為三十分。」 「該當舖負責人原僅知綽號為阿吉，復經由口卡片得知為丙○○．．」（見八十 六年度聲字第四０五０號卷），惟嗣後於檢察官偵查中則改稱：「（是向誰借？ ）那老板五十多歲。」，（見二五五二八號偵查卷第十八頁），核與被告丙○○ 當時之年齡三十二歲，顯不相同。而甲○○於原審審理中亦供稱：「老板五十多 歲。」「禿頭」，「（提示丙○○、丁○○、林宗銘三名被告照片，是否你向其 借錢之人？）不是」（見原審卷第四十四頁、七十八頁），則證人甲○○前後之 指證，不僅前後不一，不足採信，且於檢察官偵查及原審審理中之證言，亦均證 稱係向一名五十餘歲之人借錢，其人禿頭，並非向被告丙○○、丁○○借錢，自
不能僅憑甲○○於調查局調查中片面之指訴，遽為被告等不利之認定。 ㈡被告丁○○確有於八十五年五月一日，將其負責經營之「英祥當舖」及營業處所 內一切生財器具。一併出租予蔡進家經營，其期間為八十五年五月一日起至八十 七年五月一日止，每月租金一萬元，此有營業權租賃契約書一份附卷可稽（原審 卷第五七頁），證人蔡進家於原審審理中亦證稱：「丁○○是英祥當舖負責人， 當時陳裕祥欲服刑，我便向他借牌經營。」「有借錢給甲○○好像是一萬，還是 一萬五忘記了，利息是九分。」「甲○○已經還清了。」（見原審卷第四四頁、 九四頁）等語，足證上開英祥當舖自八十五年五月一日起至八十七年五月一日旨 ，係由蔡進家經營，而非被告丙○○、丁○○經營。 ㈢被告丙○○前因犯重利罪，分別判處有期徒刑五月、八月，自八十五年五月二十 三日執行，至八十六年五月二十二日執行完畢（實際上係八十六年四月九日假釋 出監），另被告丁○○亦因犯重利罪，經判處有期徒刑一年六月，自八十五年六 月二十六日執行，八十六年十二月二十五日執行完畢（八十六年四月九日假釋出 監），此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表二份附卷可稽。則被告等於八十六 年四月九日假釋出監前均在監獄中執行，自不可能於八十六年四月九日以前涉犯 重利行為，檢察官指被告等二人係在不詳時間起即有重利行為，尚有未洽。又被 告丁○○既於八十五年六月二十六日前往監獄服刑，其就服刑期間之英祥當舖營 業權及生財器具出租予蔡進家經營，亦符常情，難認有何不實之處。又英祥當舖 於八十六年八月十二日，因重利案件經警查獲，而該英祥當舖之負責人係蔡進家 ，並非被告二人，已經證人胡承豪及機宏昱於該案警訊或偵查中證述乙確，被告 丁○○於該案中已經檢察官以八十六年度偵字第一九六三六號不起訴處分確定在 案，而蔡進家則因併案審理，經本院另案以八十五年度上訴字第二二八八號併案 處理，判處有期徒刑六月，經最高法院以八十八年度台上字第八八五號駁回蔡進 家之上訴確定在案，此經本院調閱本院八十五年度上訴字第二二八八號案卷查乙 ，則至八十六年八月十二日，英祥當舖既均仍由蔡進家負責經營，本案被查獲之 期間八十六年四月間，自亦應係由蔡進家負責經營，而非被告丙○○、丁○○， 應可認定。
㈣證人即同案被告林宗銘雖證稱：「丁○○雖與蔡進家訂有英祥當舖之租賃契約， 但實際上蔡進家僅是英祥當舖之人頭，實際負責人仍是丁○○」等語，惟查被告 丁○○、丙○○既均因重利案件入獄執行，豈可能復於幕後操控，而為實際負責 人，又林宗銘復供稱：「我任職到八十六年元月初，八十六年二月、三月份至工 程公司、ＫＴＶ工作」「八十五年在長榮當舖」（原審卷第六十五頁）」（丙○ ○出獄後還有經營長榮當舖？）那時我已離開」、「我沒有在英祥當舖任職」（ 見原審訴緝卷第九十頁），則林宗銘既未在英祥當舖任職，且於被告丙○○、丁 ○○二人出獄後亦未在長榮當舖工作，豈能知悉，被告二人出獄後英祥當舖之實 際負責人仍為丁○○，其此部分之供述，顯與常情不符，自不能採為被告等不利 認定之依據。至扣押之記事本一本，雖係英祥當舖之客戶名冊，亦僅係英祥當舖 營業方面之記錄，而依前所述，該英祥當舖既係由蔡進家負責經營，該記事本仍 不足為被告等有重利犯行之不利認定。
㈤此外，本院復查無其他確切證據足資證乙被告丙○○、丁○○有重利犯行，被告
等被訴犯罪，尚屬不能證乙。
五、原審未察，遽為被告丙○○、丁○○均有罪之判決，尚有未洽。被告丙○○、丁 ○○上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判 ，另為被告丙○○、丁○○均無罪之判決。
六、本案既經判決無罪，檢察官移送併辦部分（台灣高雄地方法院檢察署八十九年度 偵字第四五五六號）既與本案並無裁判上一罪關係，此部分應退由檢察官另行偵 辦。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張乙松
法官 江泰章
法官 任森銓
右正本證乙與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 張文斌
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十八 日
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