臺灣屏東地方法院民事判決 106年度訴字第518號
原 告 陳錦惠
訴訟代理人 戴榮聖律師
呂坤宗律師
被 告 王越凡
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國107 年11月14日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一○六年度司執字第三二四六九號拍賣抵押物強制執行事件，於一○七年三月六日作成之分配表，次序9 即被告之債權原本超過新臺幣二百六十五萬部分，及次序14即被告之債權原本超過新臺幣一百萬元部分均應予剔除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達者，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應 受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時原聲明：㈠確認被告甲 ○○對原告就本院106 年度司執字第32469 號強制執行事件 中之執行標的物即標別1 及標別2 之第一順位抵押權及債權 關係均不存在；㈡確認被告乙○○對原告就本院106 年度司 執字第32469 號強制執行事件中之執行標的物即標別1 之第 二順位抵押權及債權關係均不存在；㈢被告等應將上開不動 產之抵押權設定登記均予以塗銷；㈣鈞院106 年度司執字第 32469 號強制執行事件之執行程序，應予撤銷；㈤訴訟費用 由被告負擔（見本院卷第2 頁）。嗣原告於107 年10月1 日 具狀變更訴之聲明為：㈠本院106 年度司執字第32469 號強 制執行事件，對被告甲○○所分配之新臺幣4,350,000 元債 權額，應縮減為2,560,009 元㈡就本院106 年度司執字第32 469 號強制執行事件，對於被告乙○○所分配之500,000 元 債權額異議部分，撤回對乙○○之請求。（見本卷第121 頁 背面）。經核原告所為前揭訴之聲明更易，應屬減縮應受判 決事項之聲明，揆諸前開說明，應予准許。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日 到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到 場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起， 10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條
第1 項、第4 項定有明文。原告於107 年10月1 日言詞辯論 期日當庭具狀聲明撤回對於被告乙○○之請求（見本院卷第 121 頁反面），被告乙○○亦表示同意撤回（見本院卷第13 4 頁），是本件審理範圍僅餘原告對於被告甲○○之請求， 合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、原告丙○○與被告甲○○間之債務總金額為4,000,000 元 ，而本票350,000 元票款係為保證支付前開金額借款之擔 保，並非另外的債務，惟原告已償還被告1,439,991 元， 故原告僅尚積欠被告甲○○2,560,009 元。原告丙○○與 被告甲○○實際發生的借款總金額為4,000,000 元（3,00 0,000+1,000,000=4,000,000)，然而原告丙○○自102 年 9 月20日起至104 年6 月20日止共22個月，每個月一期， 約於每月之20日至30日間由原告丙○○以現金70,000元交 予被告妻舅即訴外人張憲銘，由彰化銀行恆春分行以現金 匯款至被告甲○○臺北之帳戶，總共匯款22個月，總金額 為1,540,000 元。
㈡、另查，被告所提本票350,000 元部分並非另外的債務，係 為支付4,000,000 元債務之一部分，原告係當時為處理此 項債務而打算出售土地支應，預計需要5 個月時間，但被 告要求就每月支付之70,000元要有所擔保，故原告即簽發 付款期間為104 年7 月1 日至104 年11月30日止，五個月 份共350,000 元之本票供擔保，故該本票係為支付該款項 金額所簽立，並非是向被告甲○○另借現金之借款債權， 不應該再加入全部之債務裡面，故全部債務金額應為4,00 0,000 元而非4,350,000 元無誤。 ㈢、據此，原告丙○○目前所支付款現金為1,890,000 元，因 雙方未針對利率做約定，依民法規定按週年利率為百分之 五計算，扣除百分之五之利息係為450,009 元，是以原告 已償還被告此筆債務共1,439,991 元，故原告僅尚積欠被 告甲○○2,560,009 元債務，逾越此數目，被告即無請求 及執行獲分配之權利等語。
㈣、並聲明：本院106 年度司執字第32469 號強制執行事件， 對被告甲○○所分配之新臺幣4,350,000 元債權額，應縮 減為2,560,009 元
二、被告則以：
㈠、原告主張向被告借款4,000,000 元期間（102 年9 月20日 至104 年6 月20日），約於每月20日至30日間曾以現金70 ,000元交與訴外人張憲銘，另有以支票支付欠款共五個月
，總計付款清償1,890,000 元，被告對此否認之。查原告 於102 年9 月30日以其未成年子女即訴外人黃怡錚為借款 人、原告為法定代理人之名義向被告借款3,000,000 元， 並同時以訴外人黃怡錚名下位於屏東縣○○鎮○○段00地 號土地及同段4 建號房屋設定抵押權予被告，以為擔保； 原告於102 年8 月20日向被告借款3,000,000 元，並由原 告以系爭不動產設定抵押權與被告；原告於102 年9 月23 日再向被告借款1,000,000 元，故原告自102 年8 月至10 2 年9 月（包含以訴外人黃怡錚為借款人）合計共向被告 借款總金額為7,000,000 元，原告所稱僅向被告借款4,00 0,000 元，乃故意忽略其曾以訴外人黃怡錚法定代理人身 分另向被告借款3,000,000 元之事實。惟就上開以訴外人 黃怡錚為借款人之借款3,000,000 元，嗣於105 年9 月30 日時已由第三人溫明錦匯款3,000,000 元與被告以為清償 ，被告亦因此撤回就上開大潭段不動產強制執行之聲請。 ㈡、查兩造就上開三筆借款7,000,000 元曾約定以月息一分作 為利息，此從被告所提原告102 年8 月20日所立借據上關 於利息及違約金記載另議等語可證，故原告主張兩造並未 對利率作約定，應依民法規定按週年利率百分之5 計算利 息乙節，與事實不符；且被告曾收受原告所開到期日為10 4 年7 月至11月之五紙支票合計350,000 元之票款，上開 支票每紙支票面額為70,000元，即係以本金7,000,000 元 、利率一分計算而來之利息，益見兩造確曾就上開7,000, 000 元之借款約定以月息一分計算利息。
㈢、又按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之 事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債 權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責 任，此觀民事訴訟法第277 條之規定自明，最高法院28年 上字第1920號判例要旨參照。查原告主張兩造於借款期間 ，除曾開立上開五紙支票合計350,000 元之票款外，另於 102 年9 月20日至104 年6 月30日每月20日至30日間，共 22個月，均曾以現金70,000元交與訴外人張憲銘，再由訴 外人張憲銘將上開款項匯予被告等語，被告否認有此事實 ，揆諸前開判例要旨，原告自應就其曾以現金交付被告已 清償之事實，負舉證之責任。又退萬步言之，縱認有上開 事實，原告亦僅在依約支付兩造約定之利息，而非在清償 本金，原告卻主張其支付之金額有部分係在清償本金，顯 非有理等語以資答辯。
㈣、並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
㈠、原告主張：兩造間關於本院107 年3 月6 日分配表第14項 之債權應為1,000,000 元，而非1,350,000 元，且兩造間 未約定利息，應以法定之週年利率百分之5 為計算等語。 經查：
⒈原告主張兩造間關於該分配表第14項之債權應為1,000,00 0 元乙情，為被告所肯認（被告稱兩造間之債務為3,000, 000 元加3,000,000 元加1,000,000 元，其中3,000,000 元已清償，僅剩本件強制執行之3,000,000 元加1,000,00 0 元，見本院卷第119 頁），故原告此部分主張可認為真 。
⒉再按發票人得記載對於票據金額支付利息及其利率；利率 未經載明時，定為年利6 釐，票據法第28條第1 項及第2 項定有明文，兩造雖就利息部分各有主張（原告主張應為 週年利率百分之5 ；被告則主張兩造曾約定為週年利率百 分之10），惟既均未於票據上為記載，則仍應依上開規定 仍以年利6 釐為準，故原告此部分主張亦為無理由。 ㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第 917 號、43年台上字第377 號判例意旨參照）。本件原告 主張：曾託訴外人張憲銘於102 年9 月20日至104 年6 月 20日間共22個月期間，代為轉交積欠被告之債務，以每月 70,000元計，已償還1,540,000 元，惟為被告被告所否認 ，而此部分係關於原告可否據此更正分配表之關鍵，是關 於原告就此部分是否已清償之事實，屬有利於原告之事實 ，自應由原告舉證。然查：兩造對於確有3,000,000 元債 務部分並無爭執，僅對已還款若干有疑義，被告雖坦認確 有收受訴外人張憲銘之匯款，惟此部分為被告與訴外人張 憲銘間之債務，與原告無關，而原告迄至言詞辯論終結前 ，均未提出證據以證明訴外人張憲銘係基於為原告清償債 務而匯款與被告，本院因認原告此部分之主張無可採信； 另被告已自原告處收受350,000 元（此部分業據被告陳述 在卷，見本院卷第119 頁，被告稱：有收到350,000 元的 票，均已兌現等語），是因認原告確已清償其中350,000 元，尚積欠原告債務2,650,000 元。被告雖另稱原告應就
此部分負擔週年利率百分之10之利息，惟被告此部分係以 抵押權參予分配，而兩造就該抵押權並無登記有利息、遲 延利息及違約金（有屏東縣○○鎮○○○段000 地號土地 土地登記謄本在卷可證），是被告此部分尚難採認，附此 敘明。
㈢、承上，原告原積欠被告之債務為3,000,000 元及票據債務 1, 000,000元，惟已清償350,000 元 ，故本院本院106 年度司執字第32469 號拍賣抵押物強制 執行事件，於107 年3 月6 日所作成之分配表第9 項之債 權超過2,650,000 元部分，及第14項之債權超過1,000,00 0 元部分應予剔除。至分配表第14項債權本金既經本院認 明如前，則相關利息、分配金額及不足額等，則應由執行 處另行計算，亦附此敘明。
四、綜上所述，原告主張兩造間關於本院107 年3 月6 日分配表 第9 項之債權為2,650,000 元，及第14項之債權應為1,000, 000 元，而非1,350,000 元，超過元部分均應予剔除，不得 列入分配，為有理由，逾此部分為無理由，均應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後， 認與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不一一贅述，併此 敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
民事第三庭 法 官 薛侑倫
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
書記官 林銀雀