臺灣屏東地方法院民事判決 106年度簡上字第115號
上 訴 人 佳信國際事業有限公司
法定代理人 周宗彥
訴訟代理人 謝念錦
周明嘉
被 上訴 人 陳春華
訴訟代理人 林金玉
被 上訴 人 謝勝合律師（即許茂男之承受訴訟人）
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於民國106
年8 月18日本院潮州簡易庭106 年度潮簡字第13號第一審判決提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣屏東地方法院潮州簡易庭。 事實與理由
一、本件被上訴人（即原審共同被告）甲○○於民國106 年5 月 25日死亡，並經臺灣高雄少年及家事法院裁定選任謝勝合律 師為其遺產管理人，本院業於107 年10月17日依職權裁定命 其續行訴訟，合先敘明。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必 要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造 同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。又第 451 條第1 項及前條第2 項之判決，得不經言詞辯論為之。 民事訴訟法第451 條第1 項、第2 項、第453 條設有明文。 上開規定於簡易事件程序，依同法第436 條之1 第3 項規定 ，亦準用之。
三、本件上訴人主張其為原審共同被告甲○○之債權人，甲○○ 與被上訴人乙○○間並無債權存在，則甲○○以其所有坐落 屏東縣○○鄉○○段00○00地號土地（下稱系爭土地）於84 年8 月5 日為乙○○設定之抵押權登記（下稱系爭抵押權） ，依抵押權從屬性原則，即無由成立。退而言之，抵押權於 84年8 月5 日設定登記，其所擔保之債權業已罹於15年消滅 時效，乙○○於消滅時效完成後，5 年內亦未行使抵押權， 抵押權亦告消滅，為此請求確認抵押權及其擔保之債權不存 在，並代位甲○○請求乙○○塗銷抵押權登記等語，於原審 聲明：⑴確認系爭抵押權及其擔保之債權不存在。⑵乙○○ 應將系爭抵押權設定登記，予以塗銷。
四、經查，本件上訴人於105 年11月2 日起訴，原審共同被告甲 ○○則於106 年5 月25日死亡，有個人除戶資料查詢結果足 稽（見本院卷第79頁），其於原審訴訟繫屬中死亡，依民事
訴訟法第168 條規定，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或 其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前即應當然停止， 且上訴人請求確認抵押權及其擔保之債權不存在，其訴訟標 的法律關係對於原審共同被告甲○○、乙○○間必須合一確 定，依同法第56條第1 項第3 款規定，該當然停止之效力及 於全體共同訴訟人。詎原審對於已經死亡之甲○○為106 年 8 月4 日言詞辯論期日通知後，即於同日准由上訴人一造辯 論而終結言詞辯論程序，有原審卷附再開言詞辯論裁定、送 達回證、言詞辯論筆錄可憑（見原審卷第152 頁、第155 頁 、第160 頁），足認甲○○之繼承人、遺產管理人或依法令 應續行訴訟之人於最後言詞辯論期日並未受合法通知。是以 ，原審於甲○○死亡後，未經其繼承人或遺產管理人聲明承 受訴訟，在訴訟程序當然停止中，通知已死亡之甲○○行言 詞辯論，訴訟程序自有重大瑕疵，原審依前開訴訟程序所為 判決，即屬違背法令。
五、再查，上訴人於本院請求將本件發回原審重新審理，此據其 陳明在卷（見本院卷第154 頁背面），可見本院無從徵得兩 造同意後，由第二審法院自為裁判。揆諸前揭規定，為維持 審級制度，自有將本件發回原審法院更為裁判之必要。爰不 經言詞辯論，廢棄原判決，發回原審法院即本院潮州簡易庭 更行審理。
六、依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第451 條第1 項、第45 3 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 5 日
民事第一庭 審判長法 官 潘 快
法 官 王碩禧
法 官 陳威宏
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 5 日
書記官 鄭珮瑩
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