臺灣宜蘭地方法院民事判決 107年度訴字第9號
原 告 黃凰寶
訴訟代理人 王萬良
被 告 吳智榮
吳智偉
上列當事人間排除侵害事件，本院於民國107年11月2日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○地號土地上如附圖編號A所示之RC造建物（面積二三點三六平方公尺）、編號A-1所示之鐵皮雨遮（面積一二點○六平方公尺）、編號B所示之RC造建物（面積七點四九平方公尺）、編號C所示之RC造建物（面積四點二四平方公尺）、編號D所示之木造鐵皮頂（面積二一點一六平方公尺）、編號E所示之磚木造鐵皮頂（面積一三八點○四平方公尺）拆除，並將上開土地返還原告及其他共有人全體。訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾參萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸拾陸萬零參佰貳拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一 者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」民事訴訟法 第255條第1項第2款、第3款定有明文。原告以其為土地所有 權人起訴請求被告吳智榮拆除土地上地上物，於起訴時聲明 ：「被告吳智榮應將其所有坐落於宜蘭縣○○鄉○○段000 地號上如附圖斜線部分（位置、面積以實測）260平方公尺 之地上建物拆除，並將土地交還原告及其他共有人全體」。 嗣以訴請拆除之地上物為被告二人共有，乃於107年5月28日 追加起訴被告吳智偉，並於宜蘭縣羅東地政事務所製作土地 複丈成果圖即附圖檢送到院後，於107年9月28日變更聲明如 主文所示第一項。上開追加被告吳智偉部分，其請求之基礎 事實同一，變更聲明部分則為減縮應受判決事項之聲明，合 於民事訴訟法第255條1項第2、3款之情形，應予准允。
二、本件被告吳智榮經合法通知，未於最終言詞辯論期日到場， 被告吳智偉亦經合法通知，未於言詞辯論期日到場，均核無 民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：原告於105年間因拍賣取得被告吳智偉所有坐落 於宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地），權 利範圍為1/2。又系爭土地上現存未經保存登記之如附圖編 號A、A-1、B、C、D、E所示之地上物（下稱系爭地上物）， 事實上處分權為被告二人所共有，且未經原告同意使用系爭 土地，爰依民法第767條及第821條規定，請求被告將土地交 還原告及其他共有人全體。並聲明如主文第一項所示，併聲 請宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告吳智榮：系爭地上物分別為我阿公吳阿聰、父親吳添福 所蓋，當時系爭土地為吳阿聰一人所有，現阿公、父親均已 過世，我與被告吳智偉為繼承人，系爭地上物為我與被告吳 智偉所有等語為辯。並聲明：駁回原告之訴。
㈡被告吳智偉未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全 部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共 有人全體之利益為之。民法第767條第1項、第821條分別定 有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文規定。以無權 占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所 有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告 於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有 ，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之 請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決參照） 。所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權 人有提供或容忍占有使用之義務而言。經查：
㈠原告主張其於105年間因拍賣取得被告吳智偉所有系爭土地 ，權利範圍為1/2，為系爭土地共有人；又系爭土地上現存 之系爭地上物，為被告二人共有事實上處分權等情，業據提 出系爭土地登記謄本、宜蘭縣地籍異動索引為證，且為被告 吳智榮所自認，被告吳智偉依法視為自認，並經本院至現場 履勘囑託羅東地政事務所製作土地複丈成果圖即附圖在卷，
堪認屬實。此外，被告未能舉證證明系爭地上物占有使用系 爭土地有何權源，則原告主張被告所共有事實上處分權之系 爭地上物占有系爭土地如附圖編號A、A-1、B、C、D、E所示 部分，於法即屬有據。從而，原告本於共有人之地位，為共 有人全體之利益請求被告拆除系爭地上物，並將所占用土地 返還原告及共有人全體，為有理由，應予准許。 ㈡復查系爭地上物分別係RC造建物、鐵皮雨遮、木造鐵皮頂、 磚木造鐵皮頂，然分別係土地公廟及其雨遮（附圖編號A、 A-1所示）、金亭（附圖編號B所示）、祠堂（附圖編號C所 示）、木造鐵皮前庭與磚造豬舍（附圖編號D、E所示），業 經本院到場勘驗明確，並有現場照片在卷可稽，該等結構顯 非房屋。而按民法第425條之1規定及最高法院48年台上字第 1457號判例，係指土地及房屋同屬一人所有，僅將土地或房 屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之 人時，其客體自應限於「房屋」，始有其適用，故本件被告 所有之系爭地上物並無上開法文之適用，附此敘明。三、從而，被告所有之系爭地上物占有原告共有之系爭土地，而 被告就其占用，並未能提出合法權源為據，則原告本於所有 權之權能，依民法第767條、第821條之規定，請求被告應拆 除系爭地上物，並將所占有之系爭土地返還原告及全體共有 人，即有理由，應予准許。
四、原告陳明請求宣告假執行，於法尚無不合，爰酌定相當擔保 金額准許之；並依職權酌定相當之擔保金額，宣告被告預供 擔保得免為假執行。
五、據上論結，原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條、第 85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
民事庭 法 官 陳雪玉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
書記官 黃敏翠