臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上更(二)字第一九一號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 鄭國安 律師
吳麗珠
陳炳彰
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第一
八五九號，中華民國八十七年九月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法
院檢察署八十七年度偵字第一０六七八號）提起上訴，判決後，經最高法院發回更審
，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年參月，安非他命壹包（毛重壹點伍捌公克，驗後餘重壹點伍參公克）沒收。 事 實
一、乙○○綽號「神經」（「經」與「精」同音，卷証筆錄中二字混用），曾於八十 六年間因販賣安非他命等罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑五年八月，其中 販賣安非他命部分判處有期徒刑五年六月，吸用安非他命部分判處有期徒刑四月 ，定執行刑為有期徒刑五年八月，上訴後經本院於八十七年三月三日宣示判決上 訴駁回，嗣經最高法院於八十七年六月二十五日上訴駁回確定；乙○○猶不知悔 改，購入化學合成麻醉藥品安非他命多批，除供自已吸用外，復意圖營利，基於 概括犯意，於前案本院宣示判決後，即 (一) 於八十七年三月底，在高雄市○○ 區○○路與民族路口之「萊爾富超級商店」附近，由孫清一、林建元各出資新臺 幣（下同）五百元，推由孫清一撥打乙○○所有0000000000代號一一 ００號呼叫器與乙○○聯繫接洽，向乙○○購買化學合成麻醉藥品安非他命一小 包吸用。(二)於八十七年五月初，在同上地點，以同一方式，由孫清一、林建元 各出資五百元向乙○○購買化學合成麻醉藥品安非他命一小包。(三)嗣孫清一於 八十七年五月六日二十三時（即晚上十一時），在高雄縣大社鄉○○村○○路三 三六號喜悅地電動玩具店內為警查獲後，供出係向乙○○購得安非他命後，乃經 警方之授意，於八十七年五月七日凌晨一時許，由孫清一撥打同一電話與乙○○ 聯繫，佯稱要向乙○○購買安非他命五千元，乙○○仍承上開營利販賣安非他命 之犯意，乃於八十七年五月七日凌晨二時許，攜帶安非他命一包（毛重一點五八 公克，驗後餘重一點五三公克），置於乙○○所騎機車置物欄內之報紙上，至高 雄市○○區○○路與民族路「萊爾富超級商店」甲欲賣予孫清一時，為埋伏在現 場之警方人員當場查獲，致未完成交易，並扣得前開安非他命一包。二、案經高雄縣警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、 訊據被告乙○○矢口否認販賣安非他命之犯行，辯稱：伊並未販賣安非他命予 孫清一，八十七年五月七日淩晨二時許，伊所攜帶之安非他命一包，是孫清一 向伊借的，伊甲要拿過去借給孫清一，伊與孫清一相識僅一個月，伊所吸之安
非他命均係向孫清一購買，伊不可能販賣安非他命予孫清一及林建元云云。二、 惟查：
(一)被告綽號為「神經」及0000000000代號一一００號呼叫器一為被 告所有之事實，為被告所承認（見臺灣高雄地方法院八十七年度聲羈字第二 五二號卷第四頁反面、警卷八十七年五月七日、偵查卷第七頁），核與證人 孫清一證述之情節相符（見警卷八十七年五月七日筆錄），顯然被告之綽號為「神經」及該只0000000000代號一一００號呼叫器為被告所有 ，應無疑義。
(二)被告乙○○確於八十七年三底及同年五月初，在萊爾富超級商店附近，非法 販賣安非他命各一小包予孫清一、林建元之事實，業據證人孫清一於警訊、 偵查暨原審審理時證述甚明；證人孫清一於警訊時證稱：「（問：你所吸食 之安非他命是由何處來？向何人購買？‧‧‧？如何交易？請詳述之。）我 和林建元等兩人共同出資新臺幣壹仟元整向綽號「神精」之男子購買‧‧‧ ，每次購買金額不一定，有時新臺幣壹仟元，有時貳仟元‧‧‧，我係以呼 叫器連絡綽號「神精」之男子，交易情形係我和「神精」約定地點後，我前 往等候，神精都會騎機車前來，我們兩人一見面就一手交錢，一手交安非他 命。我向綽號神精之男子購買次數約三次左右，日期未記。」（見警卷第二 頁反面）；又證人孫清一於偵查中經檢察官命與被告及證人林建元對質後證 稱：於八十七年三月底第一次與林建元各出資五百元乙○○向買安非他命， 共二次，由伊出面乙○○向購買，並曾向林建元說過是乙○○向買的等語（ 見偵查卷第四、五頁），核與證人林建元於警訊、偵查中證稱：「（你與孫 清一所吸食安非他命是誰提供？向何人買來的？多少錢？）我與孫清一共同 出資，由孫清一購買，向何人購買的我不知道，只知道孫清一是到高雄買來 的，我出資五百元。」（見警訊卷第六頁反面）、「我與孫清一出資買過安 非他命二次，我出資五百元，第一次是八十七年三月底。」、「由孫清一出 面購買」、「我聽孫清一提過是向「神經」買的。」（見偵查卷第五頁反面 ）「（安非他命何來？）我與孫清一每人出五百元，他去買的。」（偵查卷 第六五頁）之情節相符。且孫清一確曾於警訊時坦承向被告購買安非他命， 警方訊問時並曾提示警訊筆錄予孫清一；林建元承認有出資，由孫清一去購 買安非他命等情，亦據證人即警員洪桂霖、黃證潔於本院上訴審調查時結證 屬實（見上訴卷第二三頁反面）。孫清一前後於警、偵訊及原審審理時均曾 提及係以0000000000代號一一００號呼叫器與「神經」聯絡，亦 與被告前述所供其綽號為「神經」，0000000000代號一一００號 呼叫器為其所有之情一致。而被告與孫清一間並無任何仇怨等情，亦據被告 於偵查時亦供認在卷（見偵查卷第六頁反面），與孫清一於偵查中所證述與 被告並無仇恨及金錢糾紛之情一致（見偵查卷第七頁），嗣被告先則辯稱孫 清一欠伊三千元，伊向孫清一要得很急，他很不高興；繼則稱是孫清一欠伊 錢，伊打他，他懷恨（以上分別見偵查卷第七頁、原審卷第七十七頁），其 前後所辯之詞，已不一致，再參以被告前開所供及孫清一之證述，自以渠等 之間並無仇恨及金錢糾紛，較為可採。孫清一既與被告間並無仇隙及相關之
利害衝突，則孫清一所為有向被告購買安非他命之證詞，顯難謂係無端誣攀 之詞。足認證人孫清一、林建元確於上述時地，先後二次各出資五百元，由 孫清一出面向被告購買安非他命無訛。
(三)又證人孫清一為警查獲，供出係向乙○○購得安非他命後，乃經警方之授意 ，於八十七年五月七日凌晨一時許，由孫清一撥打同一電話與乙○○聯繫， 佯稱要向乙○○購買安非他命五千元，乙○○同日凌晨二時許，攜帶安非他 命一包，至高雄市○○區○○路與民族路「萊爾富超級商店」甲欲賣予孫清 一時，為埋伏在現場之警方人員當場查獲等情，業據證人孫清一於警訊（警 訊卷第三頁反面）、本院更一審（見更一卷第四四頁）證述明確，並經證人 即查獲警員陳國文、黃證潔於本院更一審調查時結證：「由小隊長周應輝帶 隊，率陳國文、洪桂霖、黃證潔，孫清一稱安非他命向被告乙○○買，由孫 某連絡乙○○，交貨地點約在大中、民族路『萊爾富超商』至現場時滕某騎 機車在那邊等，孫某指認後我們就下去，被告將化學合成麻醉藥品安非他命 以塑膠袋包著，以透明膠帶黏貼有報紙上，將報紙攤開查獲後帶回局裏製作 筆錄，筆錄均係被告自由意志下陳述而製作」等語屬實，被告並當庭表示對 證人證言無意見（見更一卷第八０、八一頁）。又證人即警員洪桂霖於本院 調查時復到庭證稱：先查獲孫清一，孫清一自己說向被告買的，在警局時是 孫清一先扣機給被告，被告再回扣的，被告回扣時我在埸．．．當時孫清一 說要向被告買五千元的安非他命，並約定時間地點，因為我們不認識被告， 所以分兩部偵防車前往，經孫清一指認後，我們才上前逮捕，被告將安非他 命黏在報紙上，報紙放在機車置物籃內．．．」等情無訛（見本院八十九年 七月二十八日訊問筆錄）；且當場查獲白色晶體一小包，經送高雄醫學院附 設中和紀念醫院檢驗結果，確係甲基安非他命，亦有高雄醫學院附設中和紀 念醫院檢驗報告書一紙附卷可資佐證（見偵查卷第四十五頁）。由上述證人 孫清一經警方之授意向乙○○佯稱要購買安非他命五千元，乙○○果依約攜 帶安非他命前來等情觀之，益徵被告乙○○確有販賣安非他命之犯行。 (四)雖證人孫清一於偵查中曾稱：向被告購買三、四次云云；於原審指證：於八 十七年五月間，曾二次在榮民總醫院附近之萊爾富超商，各以二千元及三千 元之代價向被告購買安非他命（見原審卷第四十七頁）。證人林建元於本院 更一審時改稱：伊只有一次與孫清一共同出資五百元購買安非他命云云（見 更一卷第四五頁）。證人孫清一、林建元所述雖就交易時間及購買、出資次 數先後或略有出入，惟其確有向被告購買安非他命之基本事實則始終相同， 是以其間所證若干細節部分雖有不同，此應係受吸食安非他命影響及時間經 過許久已不復清楚記憶所致，不得僅以證人此部份供述有瑕疵，即遽認其所 為之全部證言均不足採信。自應以證人孫清一、林建元於警訊、偵查中，並 經檢察官命渠等對質所為證言相符部分，即孫清一、林建元於上述時地，先 後二次各出資五百元，孫清一由出面向被告購買安非他命部分，較為可採。 至於證人孫清一嗣後或稱託被告購買；或稱共同出資由被告向「南仔」購買 ；或稱向被告借用云云，無非迴護被告之詞，均無足取。 (五)至被告乙○○雖辯稱該扣案安非他命一包係要借予孫清一，惟該包安非他命
係證人孫清一經警授意佯稱向被告購買安非他命五千元，被告依約攜帶該包 安非他命前往為警查獲，已如前述；且被告於警訊時先則辯稱：該包安非他 命係要借予孫清一，可能孫清一向伊借後要賣給別人（見警卷第四頁反面） ，偵查時則辯稱：後來他（指孫清一）又說要賣別人，我再還他（見偵查卷 第四八頁），於前審時稱：八十七年三月底，其確有一次無償提供予孫清一 吸食（見更一卷第四四頁），其後又稱希冀孫清一加量返還，因而一再出借 予孫清一安非他命，孫清一向伊借過三次，都有加量返還（見更一卷第七九 頁），於本院審理時又稱：孫清一是向伊借安非他命，但都沒有還給伊（見 本院八十九年八月十日審判筆錄），其前後所供已有不符，自難採信；又被 告辯稱扣案之安非他命一包係孫清一所出售，然此為證人孫清一所否認，且 證人陳禎銘於原審審理時證述不能確定被告向孫清一購買安非他命（見原審 卷第七十二頁反面），尚不足以證明被告向孫清一購買安非他命；而證人黃 溫欽雖於原審理時結證稱曾透過被告向孫清一購買安非他命，惟亦未能證明 其所委託被告向孫清一購買安非他命即係八十七年五月七日為警查扣之該包 安非他命，且坊間亦有吸安者與販賣者相互買賣安非他命之情事，是故證人 陳禎銘、黃溫欽上開證言，亦難採為有利被告之證據，況被告既係向孫清一 購買安非他命，其目的即在吸用，則何有再將安非他命交付予孫清一之理。 復參以被告於偵查時亦坦供係以呼叫器與孫清一聯絡，最後一次之呼叫器號 碼無印象，然被告係有毒癮之人，如何聯絡販毒者當為非常重要之事項，被 告既係以呼叫器與孫清一聯絡，則竟不知呼叫器號碼，亦難謂符合常情，顯 然被告所辯不符常理。另孫清一於被告之前製作警訊筆錄，竟能供出被告交 易之呼叫記號碼，亦與嗣後製作筆錄之被告所供呼叫器號碼符合，且孫清一 係以該呼叫器與被告聯絡，被告則依約攜帶扣案之安非他命一包至高雄市○ ○區○○路與民族路「萊爾富超級商店」為埋伏之警員查獲，亦足證被告確 曾以呼叫器為聯絡工具，販賣安非他命予孫清一，本件罪證已臻明確，亦無 再傳訊證人孫清一之必要。是故被告前開所辯，暨證人孫清一嗣後於前審所 為未向被告購買安非他命之證詞，無非卸責及迴護之詞，不足採信。 (六)查安非他命係價格昂貴之違禁物，購買不易，且關於毒品之罪，刑責亦重， 若無牟利之意圖，豈願為之，是以被告甘冒為警查獲之危險，多次以數千元 不等之價格將安非他命轉讓予孫清一吸食，顯係基於營利之目的，販賣安非 他命予他人。
(七)被告乙○○於八十六年五月間起至同年七月九日止，連續在高雄市○○○○ 街五十人號其所開設之三葉機車行內，以電話連繫之方式非法販賣化學合成 麻醉藥品安非他命予黃美玲多次，每次各約一．六公克，業據本院八十七年 度上訴字第五一號判決在案，有該判決附本院卷可按，該判決於八十七年三 月三日宣示，即該判決所能審及之部分，並不及於本件如上所述八十七年三 月底以後之犯罪行為，自非該判決效力所及，附此敘明。 (八)綜上所述，被告前開所辯，暨證人孫清一嗣後於前審所為未向被告購買安非 他命之證詞，無非卸責及迴護之詞，不足採信，被告之犯行堪以認定。三、按安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥
性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精 神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用， 其劑量增大時，甚或會導致死亡；而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊 及反社會行為等傾向，情況極為嚴重；尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，乃 經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九Ｏ四一四二號公告列入麻醉 藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理，七十九年十月十一 日生效，並禁止非法持有及販賣、施打、吸用。次按行為後法律有變更者，適用 裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 刑法第二條第一項定有明文。被告乙○○係於八十七年三月底至同年五月七日因 販賣毒品安非他命為警查獲。而毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公布， 於同年月二十二日施行，將安非他命列為第二級毒品，並於該條例第四條第二項 規定販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬 元以下罰金；與麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之規定處五年以上 有期徒刑，得併科五萬元以下罰金之法定刑相較；以毒品危害防制條例第四條第 二項所規定刑罰較麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之規定為重，不 利於行為人。依刑法第二條第一項規定行為後法律有變更者，適用裁判時之法律 。本件被告乙○○之販賣安非他命犯行即應依從新從輕之原則，適用麻醉藥品管 理條例之規定，公訴人認被告係觸犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪，尚有 未洽。被告先後非法販賣安非他命及未遂之行為，時間緊接，方法相同，所犯又 係同一罪名之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條規 定以非法販賣化學合成麻醉藥品既遂一罪論。被告先後非法持有安非他命多次， 亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後，進而非法販賣，其持有 之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，不另論其非法持有化學合成麻醉藥品罪 。
四、原審未予詳查，遽為被告乙○○無罪之認定，尚欠允當，檢察官上訴意旨指摘原 審判決不當，即有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○，原即 有非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之前科，前案判決後仍不知悔改，多次非 法販賣化學合成麻醉藥品安非他命，戕害他人身心及其犯罪後堅決否認犯行等一 切情狀，量處如主文第二項所示之刑。上開扣案之安非他命一包（毛重一點五八 公克，驗後餘毛重一點五三公克），係供被告乙○○非法販賣之違禁物，依刑法 第三十八條第一項第一款之規定，併予宣告沒收。（另因本案係適用麻醉藥品管 理條例，自不再割裂適用毒品危害防制條例第十九條第一項之規定。）據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 張明松
法官 李春昌
法官 周賢銳
右甲本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 黃琳群
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十八 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金 。
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