臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上更(一)字第三二號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 施吉安
上 訴 人 丁○○
即 被 告
選任辯護人 吳春生
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 吳秋麗
吳建勛
游雪莉
右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院八十四年度訴字第三四二六號、中
華民國八十五年八月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十四
年度偵字第一一六三四、一四三０一號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審
，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
戊○○、丁○○、甲○○共同殺人未遂，各處有期徒刑陸年，均褫奪公權肆年。球棒貳支沒收。
事 實
一、戊○○、丁○○、甲○○民國八十四年六月十一日凌晨三時許，與龔乙佑等友人 ，前往高雄市前金區○○○路三一二號十二樓流行線ＫＴＶ消費後，於結帳時因 簽帳之細故，戊○○與該店員工發生口角，因而心生不悅，戊○○在該包廂內連 續打電話予友人綽號魯蛋之蔡協裕，告知在該店內與店內員工爭執，通知蔡協裕 等叫人來助陣（自當日凌晨二時十四分起至二時五十三分四十五秒，連續打了十 通）嗣於結帳付清現款離去時，該店將電梯停止，至戊○○等人步行下樓，戊○ ○等人更生氣憤，戊○○在一樓處以手拉壞該店之監視器以為報復 (毀損部分未 據告訴) ，為該店之員工吳福居、吳宏仁等人發覺，乃追趕至一樓，甲○○及其 他友人已先行離去，前往蔡協裕家隔壁之戊○○檳榔攤等候，該店員工乃圍住最 後離去之人龔乙佑加以責問，戊○○、丁○○因見龔乙佑被圍住，乃由戊○○自 其所駕駛車牌號碼ＹＤ─四六一九號自用小客車後車廂取出球棒二支，由戊○○ 及丁○○各持一支球棒解圍，龔乙佑亦自其車內取出木棒一支，店內員工則持滅 火器與戊○○、丁○○互相鬥毆，龔乙佑則趁隙逃離，吳福居及吳宏仁亦暫離現 場，戊○○因其小客車之鑰匙被該店員工取走，無法開車離開，此時，已離去之 甲○○再迅速駕駛車牌號碼ＶＬ─六０二０號自用小客車携開山刀二支載同不詳 姓名成年男子三人回至現場，甲○○與戊○○、丁○○及不詳姓名成年男子三人 ，共同基於殺人之不確定犯意，由其中不詳姓名三人下車分持二開山刀，甲○○ 駕駛該小客車在一旁接應，此時適有該店消費完畢之客人丙○○與友人邱瑞文、 黃銘智下樓欲離去時，走至騎樓，戊○○與丁○○竟與該不詳姓名成年男子三人
及開車載該不詳姓名者前來之甲○○等人基於殺人之共同犯意聯絡，誤認丙○○ 係該店之員工，由戊○○、丁○○持球棒，另不詳姓名成年男子三人其中二人持 刀械等兇器追打砍殺丙○○，致令丙○○因而受有腹部戳傷十三ｘ三．五×二． 五公分、小腸（空腸）斷裂六處、小腸穿孔一處二．五×一．五公分、上背部裂 傷十五×四×二．五公分、左側腰部裂傷二八×七×八公分、左側臀部裂傷九× 二×０．二公分、左側肘部裂傷０．五×０．二×０．一公分、左側腎臟下部裂 傷五．五×四．五×一．三公分等傷情，因而生命垂危，甲○○與該不詳姓名成 年男子三人迅即駕車離去，戊○○、丁○○二人則因汽車鑰匙為店方人員拿走， 未及離開，為據報前來之警員當場逮獲，並經警將丙○○送醫急救始免於死。二、案經高雄市政府警察局新興分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○、丁○○、甲○○三人均堅決否認右開殺人未遂犯行， 被告戊○○、丁○○均辯稱：當天因簽帳問題與ＫＴＶ員工吳宏乙爭執，龔乙佑 也有爭執，後來與蕭、龔等人一起下樓，伊扯壞店方之監視器，隨後走向停車處 準備開車，離店約十公尺，發現後面有很多人追過來，又見龔乙佑被店方工作人 員圍住，乃自車上拿出二支球棒，一支給丁○○，並與店方人員持滅火器互毆， 慌亂之中胡亂揮棒，不知打到何人，甲○○已經先走了，但戊○○並未打電話叫 人帶傢伙前來，亦未持球棒追殺丙○○；吳宏乙與林建仁均證乙丙○○是被小客 車下來的人持刀所砍傷，而被告戊○○及丁○○及龔乙佑等人早已在現場且係持 球棒，很乙顯丙○○被持刀之人殺傷，另有其人，絕非被告等所為云云。訊據被 告甲○○坦承ＶＬ─六○二○號、三菱牌綠色小客車為其所有，當天均由其駕駛 ，又坦承從ＫＴＶ駕車離去後，即先至戊○○開設之檳榔攤等候，看到龔乙佑被 滅火器的泡沫噴到，戊○○沒有回來，所以才又回到現場等情，惟否認載不詳姓 名之人持刀殺丙○○，辯稱：以戊○○行動電話之通話紀錄來看，被告戊○○以 電話連絡上蔡協裕之最後一通電話顯示是凌晨二時五十三分五十五秒左右然後下 樓，而警員到場搜索之時間是三時，推算丙○○遭人砍傷的時間應該是二時五十 七分左右，甲○○是在凌晨二時五十三分五十五秒打完最後一通電話而與魏、蕭 、龔三人一起下離開ＫＴＶ，甲○○一下樓就先開車離去，三時零四分與龔乙佑 在檳榔攤，伊下樓距離丙○○被殺傷之時間僅三分五秒之短暫時間伊不可能在該 三分鐘內開車載人前來殺害丙○○云云。
二、經查：
１、被害人丙○○確於右述時、地遭被告戊○○、丁○○各持木棒追打，同時遭不詳 姓名持刀殺數刀當場腸肚外露成傷等情，除被害人丙○○指陳甚詳外，有丙○○ 之驗傷診斷書及病歷表乙件在卷可考，被告戊○○、丁○○又係為警當場查獲之 現行犯，且有沾染血跡之木棒二支扣案可證，該木棒沾染鮮血等情，亦經警員陳 信宏、沈昭榮證述在卷，現場除丙○○遭殺傷滿身是血以外，雖店方人員吳福居 亦遭被告戊○○等人持木棒揮打受傷，惟並無銳器傷之出血外傷，此外並無其他 人受傷，此情除經警員陳信宏業已結證在卷（偵查卷第八十一頁背面），並經本 院調取吳福居之病歷表二張在卷可考，復經本院前審將扣案木棒送請法務部調查 局鑑驗，檢驗結果，其中編號 a木棒上確有人血存在，血型為Ｂ型，而被害人丙
○○之血型亦為Ｂ型，此有法務部調查局檢驗通知書，及阮綜合醫院之血型檢驗 報告單各乙紙在卷可考，被害人丙○○則指證戊○○、丁○○是與是與持刀之不 詳姓名者一起追殺，故該木棒上之血跡應為丙○○之血跡至堪認定。是故證人即 警員陳信宏證稱木棒上之血跡是丙○○的，應認為與事實相符，堪予採信。２、此外事發時在現場目擊之①、證人吳福居於警訊中供述：伊下樓查看監視器被破 壞之情形，即遭戊○○及龔乙佑持球棒毆打，伊逃離至中華四路三０八號旁，約 三分鐘後，店內有客人 (即丙○○及邱瑞文、黃銘智) 下樓，伊看見駛來一部自 用小客車下來三名男子，持球棒與開山刀追打他們，戊○○亦參加追打行列，惟 因距離太遠，無法看清何人砍殺丙○○等語；吳福居於偵訊中證稱：伊未看清楚 拿刀之人，但知道拿刀之人不是原先在店內消費之人，惟該持刀者係前來幫戊○ ○等語 (偵查卷第二十八頁) ；②、證人林建仁則於警訊中陳稱：伊在樓下有聽 到戊○○打行動電話，並聽到他說人在流行線ＫＴＶ跟人打架，快叫人拿東西來 ，後來有一部車牌號碼ＶＬ- 六０二０號自用小客車駛來，自車上下來三名男子 ，看見樓下有三名男子（即丙○○及邱瑞文、黃銘智），就持刀砍他們，戊○○ 亦持球棒一支追打丙○○，丙○○因逃避不及被砍傷倒地，且肚破腸流等語，林 建仁於偵訊中結證：持刀追殺之人是後來前來支援者（偵查卷第二十八頁) ，並 於原審法院審理中證述：戊○○在樓下有打電話叫人快點來，後來有一部車下來 三名年約二十幾歲之男子等語 (原法院八十四年十二月二十日訊問筆錄）、林建 仁嗣於本院前審審理中仍稱：在樓下有聽到戊○○打電話叫人過來，看到一部車 子從青年路那邊開過來，在ＫＴＶ店樓下停車，然後從車上下來三、四個人看到 人就打，所以我與朋友也跑了，我在到車牌號碼後面四位數目字是六○二○，三 菱綠色的車子等情（本院八十五年十一月四日訊問筆錄）；③、證人吳宏乙陳述 ：「戊○○與朋友共十一人因飲酒唱歌消費後要求簽帳，被公司拒絕，戊○○即 不爽拿行動電話叫兄弟來，並抄傢伙來流行線ＫＴＶ砸店，後來就到外場大聲鬧 ，戊○○下樓先毀我店監視錄影設備，我下樓看到戊○○從車內拿出二支木棒由 戊○○、丁○○各持木棒要打我店內服務生，我上前架開，約五分鍾後另乙輛Ｖ Ｌ─六○二○號小客車，由車內下來三名男子，我看到此種情形即打電話報警， 後來就看到丙○○被人持刀殺成腹部肚腸流出體外，倒於中華四路三三○號前， 後來又看到把丙○○殺成重傷之人把兇器丟進ＶＬ─六○二○綠色小客車內，急 速駕車逃離現場」，經核現場目擊之證人吳福居、林建仁、吳宏乙三人雖為該店 之員工，但其三人陳述關於被告戊○○、丁○○持木棒鬧追打店內員工，之後又 與甲○○所駕駛之ＶＬ─六○二○號自用小客車載三名不詳姓名男子下車持刀， 共同殺害丙○○之情節及被害人丙○○指訴之情節均相符合，又與證人邱瑞文、 黃銘智於警、偵訊中分別指稱：伊二人與丙○○聽見櫃台有人因結帳之事與員工 吵架，恐生意外，乃決定離開，下樓後就有人持球棒衝過來，伊二人見狀迅速逃 離現場等情相合 (偵查卷第二十七頁），是證人吳宏乙、吳福居、林建仁之陳述 尚無難以採信之處。
３、其次證人即到場處理之警員陳信宏於偵訊中證述：「我人到達時丙○○已傷倒地 ，戊○○丁○○二人手都拿著球棒，吳宏乙及林建仁當時馬上指說就是對面那輛 車上的人殺的，他們也有記下車號ＶＬ─六○二○號，所以我們就把戊○○及丁
○○帶回派出所，在處理過程中，這輛ＶＬ─六○二○小客車還有繞回來，ＫＴ Ｖ服務生就指說就是這輛車上的人殺的，我們要過馬路去盤問，那輛車就開走了 ，當時戊○○及丁○○二人身體及頭上沾有粉末，但還不致影響他們視線，球棒 上的血應是丙○○的」等情、陳信宏於原審仍結證稱「伊是接獲報案最先到現場 者，看見丙○○躺在中華路與新田路口，有看見ＶＬ─六○二○小客車」（一審 卷第七三頁背面）、證人即警員沈昭榮證稱「看到現場有一部小客車停在中華路 新田路口，服務生說行兇的人及刀子在車上，我騎警車過去，該車就走了」等情 （一審卷第七四頁）、證人即警員蔡丁萬於原審證乙之所以通知被告甲○○前來 調查，係因服務生說持刀行兇之人搭乘車號ＶＬ─六○二○小客車，我們查電腦 ，查出車子是甲○○，於是叫他們打電話去聯絡甲○○到案說乙等情（一審卷第 二五八頁），被告甲○○始終坦承該車牌號碼ＶＬ- 六０二０號自用小客車於當 日均由伊本身使用，且曾於案發時間左右回到現場等情不諱，尤足以佐證證人林 建仁、吳宏乙、吳福居證乙甲○○駕駛小客車載不詳姓名成年男子持刀回到現場 殺傷被害人丙○○，核與事實相符，洵非子虛，應可採信。４、雖然被告戊○○、丁○○二人一再辯稱：伊未曾叫人持刀來殺丙○○，渠當時係 持球棒，丙○○是被持刀之人殺傷，另有其人，絕非被告等所為云云。然查被告 戊○○於案發當時在十二樓就因付帳問題與店內發生爭執，而以其所持行動電話 號碼為000000000號，聯絡蔡協裕帶人前來，此情為被告戊○○坦承在 卷，其在樓下騎樓又因扯壞店內之監視器遭店內人員持滅火器追打，於是與丁○ ○各持木棒與店內人員對抗（均無人受傷，惟丁○○嗣後於偵查中因以球棒擊傷 吳福居，賠償吳福居一萬元而達成和解，和解書附偵查卷第四一頁），戊○○於 是又再以行動電話叫人前來等情，除林建仁於警訊及本院前審審理時一再指證甚 詳之外，且經原審法院向交通部台灣南區電信管理局查詢通話紀錄之結果，被告 戊○○於案發前 (即自凌晨二時四十五分零四秒起至案發時八十四年六月十一日 凌晨三時許止) ，共有六通電話紀錄，其中五通即凌晨二時四十五分零四秒、二 時四十五分三十二秒、二時四十八分二十一秒、二時五十分三十二秒、二時五十 三分四十五秒之通話紀錄均打到蔡協裕所使用之行動電話000000000號 、電話號碼0000000號，此有該局八十五年一月五日南營字第八五Ｃ０二 ０００一０號函及行動電話客戶資料表各一紙在卷可稽（一審卷第八十二、八十 三頁），被害人丙○○於偵查中一再指證拿刀子的人與拿球棒是一夥的等情（偵 查卷第五五頁背面）、足證證人林建仁證乙聽見戊○○在十二樓及樓下都有打電 話叫人等情絕非虛枉，被害人丙○○於本院仍稱：在逃時有喊說我是客人，追的 人說客人照殺，我跌倒三次，第三次跌倒時被殺的最嚴重，第三次被殺的時候， 我看到拿球棒的人也站在旁邊，拿球棒與拿刀子的人都是一夥的等情（本院上訴 審八十六年二月二十日及八十九年五月一日訊問筆錄），本案事由戊○○在店內 消費後因簽帳遭拒引發事端，仍一再打電話叫人前來助勢鬧場，雖然戊○○爭執 可能是店內的員工叫人持刀前殺傷丙○○云云，然流行線ＫＴＶ是服務業，最懼 客人鬧事，避之惟恐不及，又豈有叫人在自己店前持刀殺消費的客人之理！更何 況追殺丙○○之人曾揚言「客人照殺」，衡情，該不詳姓名之人絕非ＫＴＶ店之 人所召喚前來至堪認定，是被告戊○○、丁○○否認與前來之不詳姓名男子持刀
殺傷丙○○云云，要不足以採信。
５、被告甲○○坦承ＶＬ─六○二○號、三菱牌綠色小客車為其所有，當天均由其駕 駛，又坦承從ＫＴＶ駕車離去後，即先至戊○○開設之檳榔攤等候，看到龔乙佑 被滅火器的泡沫噴到，戊○○沒有回來，所以才又回到現場等情（一審卷第三○ 頁背面、本院上訴審八十五年十二月二日訊問筆錄），惟辯稱沒有載人回到現場 持刀殺丙○○云云，然查目擊證人林建仁、吳宏乙於警訊時指證親眼看見ＶＬ─
六○二○號綠色小客車內下來三名不詳姓名男子持刀追殺丙○○等情，且警員蔡 丁萬亦證乙經由該車號才查出當時開車在現場盤繞之人就是甲○○，且證人即警 員陳信宏、沈照榮亦證實，欲上前盤查該小客車時，該ＶＬ─六○二○小客車就 迅速駛離等情。本院再查被告告甲○○坦承於結帳後下樓離開ＫＴＶ之後，回到 戊○○所開設之檳榔攤等候，而被告戊○○所開設之檳榔攤即在蔡協裕家隔壁門 口，此情已據被告戊○○陳乙在卷，而蔡協裕係居住於高雄市○○○路三○七號 ，戊○○在ＫＴＶ樓上與店內爭執且頻頻以行動電話聯絡蔡協裕之情況，甲○○ 完全清楚，雖然甲○○開車先離開而回到戊○○在蔡協裕之住處旁檳榔攤，戊○ ○等下樓後因惡意扯壞店內之監視器，因而遭店內員下樓取走戊○○之小客車鑰 匙，以致於戊○○與丁○○未能離開現場，戊○○在騎樓時持木棒與店內員工持 滅火器對打住手後，再打電話回蔡協裕之處，甲○○於是迅速載不詳姓名男子前 來助陣，絕非無時間及地緣關係，況又為林建仁、吳福居親眼看見該ＶＬ─六○ 二○號小客車載不詳姓名男子下車持刀追殺丙○○，故被告甲○○否認載不詳姓 名男子回到ＫＴＶ現場持刀殺傷丙○○云云，洵不足以採信。６、又雖然被告甲○○辯稱：警員搜索完畢之時間是八十四年六月十一日凌晨三時， 三時零五分搜索完畢，顯然本案發生砍傷丙○○之時間應該是三點以前，再從戊 ○○行動電話之通話紀錄來看，被告戊○○以電話連絡上蔡協裕之最後一通電話 顯示是凌晨二時五十三分五十五秒左右，推算丙○○遭人砍傷的時間應該是二時 五十七分左右，甲○○是在凌晨二時五十三分五十五秒打完最後一通電話而與魏 、蕭、龔三人一起下離開ＫＴＶ，甲○○一下樓就先開車離去，三時零四分與龔 乙佑在檳榔攤，伊下樓距離丙○○被殺傷之時間僅三分五秒之短暫時間伊不可能 在該三分鐘內開車載人前來殺害丙○○云云。本院查被告戊○○在ＫＴＶ十二樓 、以及在騎樓時均曾以行動電話對外聯絡，其行動電話自當日從凌晨二時十四分 二十四秒到二時五十三分四十五秒，長達四十分鍾的時間，打了十二通電話聯絡 蔡協裕（查蔡協裕之行動電話為000000000及住家電話為000000 0、0000000），無從依該通話紀錄認定被告戊○○等三人究竟是於何一 通電話打完後才一同下樓，不排除甲○○於戊○○打第一、二通電話時，即二時 十四分以後先行離去，故被告甲○○辯稱是「二時五十三分五十五秒」下樓云云 顯然無據，要係飾卸之詞殊難以採酌。本院依警員陳信宏、沈昭榮趕到現場，發 現丙○○遭殺傷躺於道路，及當場查扣木棒二支之時間為凌晨三時（查搜索扣押 證乙筆錄記載著手搜索時間係三時），則丙○○係於三時之前數分鐘遭殺傷至堪 認定，本件甲○○自行開車先離去在二聖二路三○九號等戊○○及丁○○開車回 來，但因被告戊○○與丁○○小客車之鑰匙被店方取走而未離開現場，且與店方 員工以木棒及滅火器互毆，嗣戊○○再以電話聯絡在二聖二路檳榔攤等候之蔡協
裕叫人帶刀前來助陣，甲○○因而知悉或自動糾集人員携械前往，均不違常情， 故被告甲○○此項推算之辯解，亦洵無理由不能置信。７、雖然證人蔡協裕於偵查及原審均到庭證乙嗣後又有到過案發現場、證人林景祥亦 於原審證乙：蔡協裕打電話說戊○○與丁○○在流行線ＫＴＶ與人打架，趕到現 場時警車與救護車已在現場，現場只有戊○○、丁○○，沒有看到甲○○，之後 跟去派出所了解有人被殺情形等情（一審卷第一二五頁背面）惟其二人之證詞均 僅證乙二人接獲戊○○之電話聯繫而趕到丙○○被殺傷之現場，被告戊○○於上 述時間一再以電話聯絡蔡協裕求援，雖並無證據足以證乙是蔡協裕夥同該不詳姓 名之成年人共持刀到現場行兇，亦難以認定蔡協裕叫該不詳姓名者到現場持刀殺 人，蔡協裕嗣經本院前審傳喚並予拘提，惟拘提無著而未到場，惟證人蔡協裕及 林景祥之證詞要難為被告甲○○等人無夥同不詳姓名者殺傷丙○○之事作有利之 認定。
８、又雖然證人林建仁及吳宏乙於警訊證乙從ＶＬ─六○二○號小客車下來三人，其 中二人持開山刀、一人持槍云云，惟查丙○○於本院證述確實係二人持刀、二人 持木棒追殺，而林建仁及吳宏乙未能乙確證乙該不詳姓名者所持之槍枝究竟是何 種類型之槍枝、抑玩具手槍、或者是其他可發射金屬子彈之改造槍枝？是此部分 又乏證物扣案可證，故要難遽予認定。至於告訴人丙○○於原審審理中雖指訴被 告甲○○參與追殺伊等情，惟與其於偵訊中指指稱：伊至一樓即被戊○○及丁○ ○持球棒，另一人持刀，還有一人不知有無持何物品追殺，但無法確定甲○○有 無參與，當時有喊伊是客人，對方答以「客人才好，照砍」等語 (偵查卷第五十 三頁至五十五頁) ，就被告甲○○是否為下手實施殺害之行為，前後所為之指訴 ，固有不符。且吳宏乙、林建仁、吳福居於歷次之證詞均僅證乙：前來支援戊○ ○等人者，係駕駛一部車牌號碼ＶＬ- 六０二０號綠色自用小客車，車上下來三 人，行兇後將兇器放進車內急速離去，但並未看清楚行兇之人等語，故應認被告 甲○○係駕駛小客車載不詳姓名之男子持開山刀下手行兇，被告甲○○則留在車 旁把風接應。至於龔乙佑部分雖經海軍第一軍區司令部八十五年招判字第六二號 判決無罪，惟揆該判決書乙確認定龔乙祐與戊○○丁○○二人在下樓後，因戊○ ○扯壞店方之監視器，致店方人員持滅火器追打，龔乙祐與魏、蕭分持木棒與之 亙毆，之後就自行駕駛小客車離去，再自行回到現場拿石頭砸壞流行線之招牌， 因而認其行為與甲○○、戊○○及丁○○之間並無犯意聯絡，而為無罪之判決， 故縱令龔乙祐已為無罪之判決，亦難執為對被告等人作有利認定。９、綜上所述，足認被告戊○○等人因簽帳與店內服務生發生爭執，復於離去之際以 手扯壞監視器，經店方人員與之理論，被告戊○○、丁○○乃與之鬥毆，被告甲 ○○帶人前來，適被害人丙○○下樓離去之際，混亂中被誤認為店方服務人員， 由被告戊○○、丁○○及不詳姓名成年人三人共同下手殺傷被害人之情，洵堪認 定。本件被害人丙○○受如事實欄所載之傷勢，揆其傷勢不輕，足見持刀下手行 兇之人用力之重，且刀刀朝被害人身體重要部位之器官為之，其顯有殺人之故意 至乙。且扣案之另被告二人所持之兇器雖為球棒，而被害人所受之傷害均為利器 傷，但丙○○始終稱：伊轉身逃跑時持球棒之人出手追打，但未打到，接著伊被 持刀者砍傷等語 (偵查卷第六十六頁、軍事法庭八十四年十一月三日審判筆錄)
，而持刀前來者，確為被告甲○○開車載該不詳姓者持刀前來殺傷丙○○，已如 上述，故被告戊○○、丁○○、甲○○與該不詳姓名男子三人之間有殺人之犯意 聯絡及行為分擔，渠等殺人未遂之犯行應堪認定。四、核被告戊○○、丁○○、甲○○夥同不詳姓名成年男子三人共同著手於殺人之舉 ，而未生死亡結果，核係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪。被 告戊○○、丁○○與不詳姓名成年男子三人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯、被告甲○○雖未下車行兇，惟其駕駛小客車載該不詳姓名 者三人持刀前來，又在車旁接應，顯已有共同殺人之犯意聯絡，雖參與殺人構成 要件以外之行為，仍應負共犯之責任。被告等人已著手於犯罪行為之實行而不遂 者，爰依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑。五、原審對被告三人論罪科刑，固非無見，惟被告等夥同該不詳姓名成年男子分持開 山刀、木棒等兇器，惟不詳姓名之人究竟是否確有持槍枝或何種槍枝，無從依證 據證乙或認定之，要難認被告等與不詳名者共同持有槍枝，原判決事實及理由欄 均認被告等夥同該不詳姓名成年男子分持槍枝等兇器，尚有誤會；又關於被告等 所舉重要證人證人蔡協裕、林景祥之證詞是否可採，是否足為有利或不利於被告 三人之認定，原判決亦疏未敘乙，尚有重要證據漏未審酌之疏失。被告等上訴意 旨否認殺人未遂犯行，雖均無理由，但原判決既有可議，自應由本院將原判決撤 銷改判。爰審酌被告等人竟因消費後，店方不讓簽帳之故即持兇器尋釁，又無端 對無辜之消費客人行兇，致被害人受傷情形嚴重，險喪非命，危害社會治安情節 非輕，犯罪動機誠屬社會風氣敗壞之因，犯後猶飾詞飾責毫無悔意，量刑不宜從 輕等一切情狀，各量處如主文所示之刑，又依其犯罪性質，本院認有褫奪公權之 必要，併宣告之。至扣案之球棒二支，係被告戊○○所有供犯罪所用之物，依刑 法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之。至行兇之工具開山刀並未扣案， 且無法證乙係屬槍砲彈藥刀械管制條例所定管制之物品，為免執行困難，爰不為 沒收之諭知，附予敘乙。
六、本院依辯護人聲請，傳訊林健仁、吳宏乙、欲其二人再度說乙案發經過，惟該二 人過去證言，可採部分，正如前述，不可採部分，要無再查乙必要，且事隔五年 ，記憶不若案發時清晰，應無拘提強制其到庭之必要。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張乙松
法官 任森銓
法官 江泰章
右正本證乙與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 黃一秋
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十七 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條第一項、第二項
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
Ａ