臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上更(一)字第二三九號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一
五五七號中華民國八十八年十月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢
察署八十八年度偵字第一八一七０號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，
本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，褫奪公權肆年。販賣毒品所得之財物新台幣貳萬肆仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第二級毒品安非他命柒包（合計淨重十五點二九公克，包裝重一點七一公克），沒收銷燬之；又電子磅秤壹台、0000000000號行動電話壹支、分裝袋壹大包（九十五只），均沒收。
事 實
一、乙○○曾於民國八十三年間，因竊盜、違反麻醉藥品管理條例案件，經法院分別 判處有期徒刑一年四月、六月確定在案，經裁定應執行有期徒刑一年八月，又於 八十四年、八十五間，因煙毒、竊盜案件，經法院分別判處有期徒刑三年一月、 一年五月確定在案，經裁定應執行有期徒刑四年五月在案，上開四罪合併自八十 四年三月二十八日開始執行，嗣於八十七年二月十一日假釋出獄，在假釋中，猶 不知悔改。復基於意圖營利之概括犯意，購入第二級毒品安非他命一批，除供其 施用外，另以電子磅秤分裝販賣營利，以其所有0000000000號之行動 電話為聯絡工具，自八十八年七月十五日起至同年七月十八日下午二、三時許止 ，先由買者謝明瑞撥打0000000000號行動電話予乙○○約定交易地點 ，再由乙○○駕駛其女吳珍珍所有車牌號碼ＸＣ－九０七二號箱型車（未據扣案 ），並將安非他命及電子磅秤藏置於車身骨架中，連續在屏東縣里港電信局或里 港大橋下，以每錢五千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予謝明瑞五次，謝明 瑞則或一部交付現金，一部賒帳，或全部賒帳，其中三次均販賣五千元（重約一 錢），一次販賣三千元（重約半錢），一次販賣一萬八千元（重約半兩），總共 販賣所得應為三萬六千元，惟尚有一萬二千元尚未收取，嗣於八十八年七月十九 日晚上八時許，謝明瑞、黃清貴及謝龍池在高雄市○○○路三九三號裕昌汽車保 養場內，先為警查獲，扣得第二級毒品安非他命十包及吸食器，經警追問第二級 毒品安非他命來源，謝明瑞供出上情，旋由警方責由謝明瑞撥打上開行動電話予 乙○○，表示欲購買第二級毒品安非他命，並返還前欠之一萬二千元，約定在屏 東縣里嶺大橋下中山路與里嶺路口碰面，經乙○○應允，是日晚上十時五十分許 ，乙○○駕駛上開箱型車依約前往上址時，為警當場逮獲，並自該箱型車車身骨 架中起獲第二級毒品安非他命七包（合計淨重十五點二九公克，包裝重一點七一 公克）及其所有供販賣第二級毒品安非他命所用之電子磅秤一台、000000 0000號行動電話一支，及供預備販第二級毒品賣安非他命所用之分裝袋一大
包（九十五只）、另吸食器四支、酒精燈一台。二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○直承自八十七年二月十一日假釋出獄後，復基於意圖營 利之概括犯意，購入第二級毒品安非他命一批，除供其施用外，另以電子磅秤分 裝販賣營利，以其所有0000000000號之行動電話為聯絡工具，自八十 八年七月十五日起至同年七月十八日下午二、三時許止，先由買者謝明瑞撥打0 000000000號行動電話予乙○○約定交易地點，再由乙○○駕駛其女吳 珍珍所有車牌號碼ＸＣ－九０七二號箱型車，並將第二級毒品安非他命及電子磅 秤藏置於車身骨架中，連續在屏東縣里港電信局或里港大橋下，以每錢五千元之 價格，販賣安非他命予謝明瑞五次，謝明瑞則或一部交付現金，一部賒帳，或全 部賒帳，其中三次均販賣五千元（重約一錢），一次販賣三千元（重約半錢）， 一次販賣一萬八千元（重約半兩），總共販賣所得應為三萬六千元，惟尚有一萬 二千元尚未收取，嗣於八十八年七月十九日晚上八時許，謝明瑞、黃清貴及謝龍 池在高雄市○○○路三九三號裕昌汽車保養場內，先為警查獲，謝明瑞供出上情 ，而由警方責由謝明瑞撥打上開行動電話與之連絡洽購，約定在屏東縣里嶺大橋 下中山路與里嶺路口碰面，八十八年七月十九日晚上十時五十分許，依約駕駛上 開箱型車依約前往上址時，為警當場逮獲，並自該箱型車車身骨架中起獲第二級 毒品安非他命七包（合計淨重十五點二九公克，包裝重一點七一公克）及其所有 供販賣第二級毒品安非他命所用之電子磅秤一台、0000000000號行動 電話一支，及供預備販賣第二級毒品安非他命所用之分裝袋一大包、吸食器四支 、酒精燈一台等物。於警訊、原審及本院審理時亦同此供承無異，核與證人謝明 瑞、黃清貴於警訊及偵審中證述（本院八十九年八月一日調查時亦同此供証不移 ，且當庭指認被告明確）之情節相符。被告於檢察官受理其案件，向法院聲請羈 押時，曾為遭刑求之抗辯，但台灣高雄地方法院檢察署法醫師檢驗其身體僅左下 腹部輕微發紅，有驗傷診斷書可按（見台灣高雄地方法院八十八年聲羈字第三四 七號卷第一至五頁）經本院詢諸警員黃泰櫻稱「係依被告自由識之陳述，據實記 載，並無刑求逼供，杜撰捏造」。其此抗辯顯係卸責之詞。被告係為警當場查獲 之現行犯，警方並當場查獲第二級毒品安非他命七包、電子磅秤一台、分裝袋一 大包及0000000000號行動電話一支扣案可資佐證，而扣案之第二級毒 品安非他命經本院前審送請法務部調查局檢驗結果，認為均係甲基安非他命（合 計淨重十五點二九公克，包裝重一點七一公克），有法務部調查局八十九年二月 一日第00000000號檢驗通知書附本院卷可稽，該分裝袋一大包經核算計 九十五只，與電子磅秤，此在實務上均甲是販賣此違禁品者慣用分裝之物，行動 電話則為用以連絡互通信息洽購販賣所用，事證明確，被告犯行應堪認定。二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。被告於 八十八年七月十九日晚上為警查獲時，因謝明瑞電請洽購安非他命，而依約攜帶 安非他命及其他有關販賣安非他命之物品前往約定地點，終被警捕獲，但意圖營 利，販賣毒品，只要販入或賣出二者居其一，即屬既遂，被告購入第二級毒品安 非他命時，其動機即除供自已施用之外，別人要就賣給別人，即已有營利販賣之
意圖，被告既有販毒之故意，購入第二級毒品安非他命，早已販賣既遂，（最高 法院八十五年第四次刑庭會議決議，其題設情形係以被告原為供已施用而購人毒 品，嗣起意販賣營利而言）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販 賣第二級毒品既遂罪。被告多次販賣第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，所 犯罪名相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪，並 加重其刑。又被告販賣第二級毒品安非他命前之持有安非他命行為，本應以持有 論，惟持有後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，故不再 另論其持有第二級毒品安非他命罪。
三、原審予以論科，固非無見。惟（一）原判決認被告於八十八年七月十九日晚上為 警查獲時，因謝明瑞佯稱欲購買安非他命，並無實際購毒之真意，但被告既有販 毒之故意，且依約攜帶毒品前往，即已著手實施販毒之行為，惟謝明瑞虛與被告 買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，而警察既已埋伏在側，伺機逮捕 ，事實上其二人不能真甲完成買賣行為毒品之行為，認被告此次行為，屬未遂； 與意圖營利，販賣毒品，只要販入或賣出二者居其一，即屬既遂之見解不合（詳 見最高法院發回意旨）。（二）扣案之第二級毒品安非他命七包，經法務部調查 局檢驗結果，均係甲基安非他命（合計淨重十五點二九公克，包裝重一點七一公 克），有法務部調查局檢驗通知書可稽，原判決認第二級毒品安非他命七包毛重 約十七點八公克，已有未合；（三）又行動電話號碼係0000000000號 ，原判決認行動電話號碼係000000000號，亦有未洽。（四）車牌號碼 ＸＣ－九０七二號箱型車，係被告之女吳珍珍所有，係被告向吳女借用，迭據被 告供明，該車於八十七年三月三十一日確由案外人陳民智過戶登記於吳珍珍名下 ，嗣於八十八年九月十三日及同年十二月三日，先後輾轉過戶與陳詹淑有及林長 盛名下，此有交通部公路局高雄區監理所旗山監理站檢送該車之車籍異動登記書 足憑。按犯毒品危害防制條例第四條所使用之水、陸、空交通工具沒收之，固為 該條例第十九條第三項所明定，而刑法上沒為從刑之範圍，除違禁物及法律有特 別規定者外，以屬於犯人所有者為限，方得宣告沒收，觀諸刑法第三十八條規甚 明。上揭汽車，原非被告所有，復已先後過戶與案外人陳詹淑有、林長盛名下， 原判決依毒品危害防制條例第十九條第三項規定，宣告沒收，自有未合。被告上 訴意旨，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有如上所述可議之處，即屬無 可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品之前科，甫假釋出獄不久，即再 犯為謀取本身利益，販賣第二級毒品安非他命，助長毒品氾濫，戕害他人之身心 甚鉅，惟念其犯後坦承犯行，尚知悔悟，且販毒次數僅六次，販毒所得不多等一 切情狀，量處如主文所示之刑，並認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權四年 。又被告販毒所得之財物本應為三萬六千元，惟其中有一萬二千元尚未收取，業 據證人謝明瑞證述在卷，並為被告所供承，被告既尚未收取，即非屬因犯罪所得 之財物，故應僅就二萬四千元部分，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定 宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之；另扣案之安非他命七 包（合計淨重十五點二九公克，包裝重一點七一公克），係屬毒品，不問屬於犯 人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。又 扣案之電子磅秤一台及0000000000號行動電話一支，為被告所有供販
賣第二級毒品安非他命所用之物，業據被告陳明在卷，應依同條例第十九條第一 項規定，宣告沒收。另分裝袋一大包（九十五只），係被告所有供預備販賣第二 級毒品安非他命所用之物，亦據被告陳明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二 款規定，宣告沒收。被告所駕車牌號碼ＸＣ－九０七二號箱型車，非違禁物，亦 非被告所有，雖為其販賣第二級毒品安非他命所使用之陸上交通工具，仍不能依 毒品危害防制條例第十九條第三項規定，宣告沒收。至扣案之吸食器四支、酒精 燈一台，係被告施用安非他命所用之物，與本案無何直接關聯性，另新台幣五萬 二千五百元，係被告之母所有並囑其返還他人欠款，非販毒所得等情，業據被告 供承在卷，且金額與被告販毒所得不相符合，參酌被告對販賣第二級毒品安非他 命已全部坦承犯行，其當無再設詞否認此部分之必要，自應認被告所辯為真實， 該五萬二千五百元，既非犯罪所得之財物，故不予宣告沒收，併此敘明。四、公訴意旨另略以：被告於上開時地，販賣第二級毒品安非他命予黃清貴多次，因 認被告此部分行為，亦涉違反毒品危害防制條例第四條第二項罪嫌，惟查被告於 警訊固供承販賣第二級毒品安非他命予謝明瑞、黃清貴，惟嗣於審理中，則始終 堅決否認販賣第二級毒品安非他命予黃清貴，辯稱：其未賣第二級毒品安非他命 予黃清貴，黃某僅每次隨謝明瑞向其購買第二級毒品安非他命等語。查謝明瑞固 係與黃清貴共同出資向被告購買第二級毒品安非他命，惟有關購買細節，均由謝 明瑞負責與被告聯絡，再由謝明瑞偕同黃清貴一同前往約定地點，並由謝明瑞出 面向被告購買等情，業據證人謝明瑞及黃清貴於警訊及偵審中證述甚詳，本院調 查時仍同此供述無黃，且每次謝明瑞欲購買時，均向被告聲稱係其欲購買，故被 告應不知係謝明瑞與黃清貴共同出資購買等情，亦據證人謝明瑞證述無訛，足證 聯絡購買事宜及出面與被告交易者均為謝明瑞，雖証人黃清貴證稱其曾向被告表 示係其與謝明瑞共同出資購買等語，惟被告供承未曾聽聞，黃清貴亦證稱被告是 否聽見其所述共同出資購買一事，並不清楚等語，參以被告既已供承第二級毒品 販賣安非他命予謝明瑞之全部事實，衡情實無再予否認同時販賣第二級毒品安非 他命予黃清貴之必要，足認謝明瑞與黃清貴共同出資購第二級毒品買安非他命， 僅屬其內部之約定，而非被告所知悉，被告主觀上既認為其販賣對象為謝明瑞， 自難認其有販賣第二級毒品安非他命予黃清貴之犯意，是其所辯未販賣第二級毒 品安非他命予黃清貴一語，非屬無據，應足採信。惟毒品危害防制條例第四條第 二項之罪，所保護之客體為社會之治安，故被告縱以一行為販賣第二級毒品安非 他命予謝明瑞與黃清貴二人，亦僅侵害一個社會法益，屬單純一罪，故此部分不 另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 莊 鎮
法官 陳吉雄
法官 陳啟造
右甲本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 劉金萍
中 華 民 國 八十九 年 九 月 一 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
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