臺灣宜蘭地方法院刑事判決 107年度訴字第279號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 劉羽飛
選任辯護人 蘇忠聖律師
被 告 羅清峰
指定辯護人 黃憲男律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官張學翰提起公
訴（107 年度偵字第1955號），本院判決如下：
主 文
劉羽飛犯如附表編號1 至5 號主文欄所示之罪，各處如附表編號1 至5號主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年。羅清峰無罪。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點柒肆公克）併同無法完全析離之外包裝袋壹個及第二級毒品甲基安非他命肆捌包（總毛重伍貳點貳壹貳玖公克，取樣零點零零陸玖公克，驗餘總毛重伍貳點貳零陸零公克）併同無法完全析離之外包裝袋肆捌個均沒收銷燬；扣案之搭配門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）、提撥器貳支、電子磅秤壹臺、分裝夾鏈袋壹批均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、劉羽飛明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，任何人不得持有、販賣，竟意圖 牟取不法利益，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意，劉羽飛於向不詳真實姓名、年籍之成年人士購入第二 級毒品甲基安非他命後，分別於附表編號1、4號所示之時、 地，以附表編號1、4號「行為方式」欄所示方式，販賣第二 級毒品甲基安非他命予附表編號1、4號「交易對象」欄所載 之人。
二、劉羽飛明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二 級毒品，且安非他命類藥物業經行政院衛生署分別以民國68 年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第000 000號公告列為不准登記為藥品並禁止使用，且於75年7月11
日以衛署藥字第597627號公告重申禁止使用在案，係藥事法 第22條第1項第1款規定之禁藥，無正當理由不得轉讓，詎其 竟基於轉讓禁藥之犯意，於附表編號2、3號所示之時、地， 以附表編號2、3號「行為方式」欄所示之方式，轉讓甲基安 非他命予附表編號2、3號「交易對象」欄所載之人。三、劉羽飛明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第2條 第2項第1款之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第 一級毒品以營利之意圖，於107年3月底某日上午，借住在羅 清峰位於宜蘭縣○○市○○路0段000號3樓之租屋處時，以 新臺幣（下同）1,000元之代價販賣第一級毒品海洛因1包予 蕭文強，蕭文強尚未給付1,000元予劉羽飛。嗣於107年3月 29日晚間7時55分許，在羅清峰之上開租屋處，為警持搜索 票執行搜索，並扣得第一級毒品海洛因1包（原編號A1，驗 餘淨重0.74公克，空包裝重0.24公克）、第二級毒品甲基安 非他命48包（總毛重52.2129公克）、分裝販賣毒品所用之 提撥器2支、電子磅秤1臺、預備供包裝毒品用之分裝夾鏈袋 1批及供附表編號5號販毒聯絡所用之搭配門號0000000000號 行動電話1支（含SIM卡1張），另扣得與本案無關之注射針 筒69支、殘渣袋6個、吸食器1組、計算機1臺、生理食鹽水7 瓶、現金11,400元等物品。
四、案經宜蘭縣政府警察局移請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、證據能力：
㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。關於證人蕭文強於警詢所為之證述，係被告劉羽飛以外 之人於審判外所為之陳述，被告劉羽飛及辯護人均否認上開 證人於警詢之證據能力，而公訴人未特予證明（自由證明） 該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，上開 警詢筆錄之記載，就證明被告劉羽飛構成犯罪之事實，應無 證據能力。
㈡本件證人廖劍岳、廖建嘉、吳玉愈、簡信榮在案發後，經警 製作筆錄，於詢問過程中，製作筆錄之員警未有何強暴、脅 迫或以其他不正方法等情事，是以證人廖劍岳、廖建嘉、吳 玉愈、簡信榮之警詢筆錄依法雖屬傳聞證據，原不具證據能 力，然上開證人證述既未經檢察官及被告劉羽飛、辯護人就 證據能力表示異議，於審判程序中亦經本院提示並告以要旨 ，且各由檢察官及被告劉羽飛、辯護人表示意見，復審酌該
等言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性 ，本院自得逕以卷附證人廖劍岳、廖建嘉、吳玉愈、簡信榮 警詢筆錄作為採為認定被告劉羽飛本件犯罪事實之依據。 ㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文， 惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明文 可參。而依第159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官 代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之 人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故 該條第2項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面， 有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調 查，須係出於違法取供者或具有具結能力之被告以外之人， 未依法命其具結之情況，始無證據能力。查證人廖劍岳、廖 建嘉、吳玉愈、簡信榮、蕭文強在臺灣宜蘭地方檢察署，經 檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述 ，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參，被告劉羽飛 及辯護人雖否認證人蕭文強於檢察官訊問時證述之證據能力 ，然並未就證人蕭文強之陳述是否顯有不可信之狀況詳加釋 明，參以上揭法條規定，本院亦得以證人廖劍岳、廖建嘉、 吳玉愈、簡信榮、蕭文強於偵查中之證述採為本件認定被告 劉羽飛犯罪事實之證據。
㈣至其餘資以認定被告劉羽飛犯罪事實之非供述證據，查無有 何違反法定程序取得之情形，均認具有證據能力。二、訊據被告劉羽飛對於附表編號1至4號所示之犯行均坦承不諱 ，然矢口否認有附表編號5號所示販賣第一級毒品海洛因予 蕭文強，辯稱：伊那時瘋星城遊戲，有時會拿錢給阿強即蕭 文強買遊戲點數，這是伊拿1,000元給蕭文強去買點數，蕭 文強沒有買，所以蕭文強欠伊1,000元，伊就在紙上這樣寫 ，伊當時可能拿葡萄糖給蕭文強，事實上不是海洛因，第1 次警詢時伊說東西都不是伊的，但是隔天伊就說東西是伊的 ，伊說沒有販賣，警察就不幫伊做筆錄，伊為了要做完筆錄 ，假如伊自白的話可以減刑，伊就是要拼自白，所以就配合 警察隨便講云云，辯護人則為被告劉羽飛辯護稱：就販賣毒 品海洛因之部分，檢察官起訴所憑的是證人蕭文強於警詢、 偵查中之證述，而證人蕭文強於偵查中之證述與審理中之證 述均矛盾，被告劉羽飛並沒有與證人蕭文強交易海洛因，實 際上證人蕭文強所取用之物品應為葡萄糖，本件僅有被告劉 羽飛之自白，尚欠缺補強證據云云。經查：
㈠關於附表編號1號之部分：被告劉羽飛於偵查及本院審理時 坦承不諱（見107年度偵字第1955號卷㈡第99頁背面、本院 卷第194頁背面），核與證人廖劍岳於偵查中證述之情節相 符（見107年度偵字第1955號卷㈡第68頁至第68頁背面）， 並有記帳單1份附卷可參（見107年度偵字第1955號卷㈡第11 頁），足認被告劉羽飛之自白與事實相符，應堪採信。 ㈡關於附表編號2號之部分：被告劉羽飛於偵查及本院審理時 坦承不諱（見107年度偵字第1955號卷㈡第99頁背面、本院 卷第194頁背面），核與證人廖建嘉於偵查中證述之情節相 符（見107年度偵字第1955號卷㈡第61頁至第62頁），足認 被告劉羽飛之自白與事實相符，應堪採信。
㈢關於附表編號3號之部分：被告劉羽飛於偵查及本院審理時 坦承不諱（見107年度偵字第1955號卷㈡第99頁背面、本院 卷第194頁背面），核與證人吳玉愈於偵查中證述之情節相 符（見107年度偵字第1955號卷㈡第65頁至第65頁背面）， 並有簡訊翻拍照片1張附卷可參（見107年度偵字第1955號卷 ㈡第18頁），足認被告劉羽飛之自白與事實相符，應堪採信 。
㈣關於附表編號4號之部分：被告劉羽飛於偵查及本院審理時 坦承不諱（見107年度偵字第1955號卷㈡第99頁背面至第100 頁、本院卷第194頁背面至第195頁），核與證人簡信榮於偵 查中證述之情節相符（見107年度偵字第1955號卷㈡第71頁 至第71頁背面），復參酌於107年3月29日晚間7時55分許， 在被告羅清峰之上開租屋處，為警持搜索票執行搜索，並扣 得晶體48包、提撥器2支、電子磅秤1臺、分裝夾鏈袋1批， 將晶體送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定，鑑定結果檢出第 二級毒品甲基安非他命成分（總毛重52.2129公克，抽驗袋 上編號BA-1，毛重1.0521公克，取樣0.0069公克，驗餘總毛 重52.2060公克），有慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年4月 16日慈大藥字第000000000號鑑定書1份在卷可稽（見107年 度偵字第1955號卷㈡第127頁），以扣案分裝毒品之數量眾 多，顯非一般施用毒品者身上僅持有1、2包供施用之毒品， 足證被告劉羽飛確有販賣毒品予他人之行為，堪認被告劉羽 飛之自白與事實相符，應堪採信。
㈤關於附表編號5號之部分：
⒈被告劉羽飛於本院審理時雖以前揭情詞置辯，然觀諸被告 劉羽飛於本院準備程序時雖否認有販賣毒品海洛因予證人 蕭文強，卻供述有轉讓毒品海洛因予證人蕭文強，被告劉 羽飛於本院準備程序、審理程序一再變異供述內容，其供 述顯非可採。
⒉被告劉羽飛於警詢、檢察官訊問時供述：伊認識蕭文強， 去年年底認識的，伊有於107年3月底某日上午，在宜蘭縣 ○○市○○路0段000號3樓，以1,000元販賣海洛因1包予 蕭文強，蕭文強用LINE跟伊聯絡，說要來找伊，蕭文強到 宜蘭縣○○市○○路0段000號樓下時，是被告羅清峰下去 帶他，因為伊在廁所，伊跟被告羅清峰說伊有朋友在樓下 ，麻煩他帶一下，被告羅清峰帶蕭文強上來後，蕭文強就 說要海洛因，伊就拿0.45公克海洛因給蕭文強，蕭文強當 場沒有給伊1,000元，所以伊才會有帳單，這1, 000元蕭 文強還沒有給伊，伊拿海洛因給蕭文強時，被告羅清峰有 在旁邊看等語（見107年度偵字第1955號卷㈠第30頁、第 101頁、107年度偵字第1955號卷㈡第100頁），核與證人 蕭文強於偵查中證述：伊認識被告劉羽飛、楊長來，伊跟 他們是朋友，伊不認識被告羅清峰，伊之前有施用一、二 級毒品，5年前開始施用，伊確實有於107年3月底某日上 午，在宜蘭縣○○市○○路0段000號3樓，以1,000元代價 向被告劉羽飛購買海洛因1包，伊用LI NE跟被告劉羽飛聯 絡，被告劉羽飛告訴伊在宜蘭縣宜蘭市校舍路第四臺附近 賣水餃的店那邊等，有1個高高的男子就下來帶伊上去， 伊就拿1,000元給被告劉羽飛，被告劉羽飛拿1小包海洛因 給伊，淨重0.2公克，當時高高的男子也在交易的房間裡 面，伊說的高高的男子就是被告羅清峰等語（見107年度 偵字第1955號卷㈡第103頁至第103頁背面），並有記帳單 上記載「ㄚ強1000」附卷可參（見107年度偵字第1955號 卷㈡第11頁），觀諸證人蕭文強證述有向被告劉羽飛購買 1,000元海洛因之情節與被告劉羽飛於偵查中所供述之情 節相一致，而被告劉羽飛之記帳單上亦明確記載「ㄚ強 1000」，足以認定被告劉羽飛確有販賣1,000元之海洛因 予證人蕭文強，且因證人蕭文強尚未給付1,000元，故被 告劉羽飛將證人蕭文強購毒欠款紀錄下來，被告劉羽飛於 本院審理時否認有販毒情事，自非可採。至於證人蕭文強 證述該次交易業已付清1,000元一節，雖與被告劉羽飛之 供述有所歧異，然觀諸證人蕭文強係107年4月26日始至臺 灣宜蘭地方檢察署作證，距離購買毒品之時間已有1個月 ，對於是否有付清款項自有可能記憶錯誤，而被告劉羽飛 於警詢、偵查、本院移審訊問時均坦承犯行，且一再表示 該1,000元尚未收取，復於記帳單上亦有上開記載，足以 認定被告劉羽飛供述該1,000元尚未收取一節，應係較為 可採，而證人蕭文強此部分記憶錯誤，亦不影響其餘證言 之可信度。
⒊至於證人蕭文強於本院審理時雖證述：伊的綽號叫阿強， 伊跟被告劉羽飛是朋友關係，伊也認識楊長來，楊長來是 伊的同學，伊在警詢時沒有說是楊長來介紹被告劉羽飛給 伊認識，伊是先認識被告劉羽飛，不是楊長來介紹被告劉 羽飛給伊認識的，伊跟被告劉羽飛平常沒有往來，是因為 朋友介紹認識的，沒有特別的接觸，伊只知道朋友的外號 是「破車」（臺語），他的真實姓名伊現在想不起來，就 是被警察帶去做筆錄的前3個月認識被告劉羽飛的，伊的 職業是賣魚，伊有印象於107年4月23日在警局供稱107年3 月底有向被告劉羽飛購買1,000元的海洛因，但伊沒有買 海洛因，伊當天沒有跟被告劉羽飛拿海洛因，那時警察去 伊家帶伊，伊已經在提藥，所以講的時候警察說什麼伊就 說什麼，伊現在也不太記得當時說什麼，107年4月26日伊 有在地檢署作證，證述內容也是伊跟被告劉羽飛以1,000 元購買海洛因1包，但是伊沒有跟被告劉羽飛買，伊在檢 察官那邊有這樣講，事實上伊沒有跟被告劉羽飛買，伊就 是照之前筆錄講，伊有去過宜蘭縣○○市○○路○段000 號3樓1次，就是被告劉羽飛被抓的前幾天去過1次，伊跟 被告劉羽飛先連絡，伊用LINE聯絡，說要去那邊找他聊天 ，被告劉羽飛叫伊去樓下的水餃店那裡等，1個瘦瘦高高 戴著帽子的男生帶伊上去，就是在庭的被告羅清峰，伊進 入該處跟被告劉羽飛聊天，該處是套房，伊沒有印象有幾 個房間，伊是第1次去那個地方，伊沒有吃海洛因，伊也 沒有拿到海洛因，伊在警局做筆錄是因為提藥所以隨便亂 講，在檢察官做筆錄時伊沒有提藥，那時候伊有喝美沙冬 ，所以沒有提藥，在偵查中伊還是說有向被告劉羽飛以1, 000元買海洛因，因為警察說被告劉羽飛已經有承認，伊 就說對，照這樣講，伊那時候已經沒有吃海洛因，伊在警 局做警詢筆錄時有驗尿，做筆錄前10天就沒有施用海洛因 云云（見本院卷第186頁至第189頁），然參諸被告劉羽飛 於本院準備程序、審理程序時卻辯稱：有轉讓毒品海洛因 予證人蕭文強、可能是拿葡萄糖給證人蕭文強吃云云，證 人蕭文強於本院審理時所證述之情節亦與被告劉羽飛之供 述有重大歧異，復參酌107年3月29日晚間7時55分許，在 被告羅清峰之上開租屋處，為警持搜索票執行搜索，並扣 得米黃色粉末檢體1包（原編號A1），經送法務部調查局 濫用藥物實驗室鑑定，鑑定結果檢出第一級第6項毒品海 洛因成分（驗餘淨重0.74公克，空包裝重0.24公克），有 法務部調查局濫用藥物實驗室107年5月1日調科壹字第000 00000000號鑑定書1份在卷可稽（見107年度偵字第1955號
卷㈡第123頁），足以認定被告劉羽飛所稱交付葡萄糖予 證人蕭文強一節係臨訟編撰之詞，而證人蕭文強於本院審 理時翻異證述內容，亦係迴護被告劉羽飛，不足採信。 ⒋按海洛因為政府嚴格查緝之第一級毒品，禁止市場流通， 價格昂貴且取得不易，而縱使無償轉讓海洛因予他人之刑 責處罰亦頗重，故毒品提供者與施用者間，除有特定關係 外，一般人間，自無隨意轉讓，供他人施用之理。本件被 告劉羽飛矢口否認有營利之犯行，然販賣第一級毒品海洛 因犯行之法定刑度極重，係眾所週知之事實，依一般經驗 法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？ 本次被告劉羽飛苟非意圖營利，豈會甘冒重刑之風險而與 證人蕭文強相約交易毒品？是以被告劉羽飛應有從中賺取 買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。 ㈥綜上所述，被告劉羽飛所辯，均不足採信。本件事證明確， 被告劉羽飛之犯行，應堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，不能非法持有及轉讓，又按甲基安非他命 雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥。而明知為 禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明 知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時 該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法 優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83 條第1項轉讓禁藥之處罰（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉 讓第二級毒品之處罰（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新 臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級 毒品，除轉讓達淨重10公克以上，或成年人對未成年人或明 知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例 第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一，而應依該加 重規定處罰外，應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高 法院98年度臺上字第6962號判決意旨參照）。 ㈡核被告劉羽飛就附表編號1、4號所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就附表編號2、3號所 為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，就附表編號5 號所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒 品罪。
㈢被告劉羽飛販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命前， 持用第二級毒品海洛因、甲基安非他命之行為，為販賣第一
、二級毒品行為所吸收，不另論罪。又被告劉羽飛就附表編 號2、3號所示轉讓禁藥甲基安非他命予證人廖建嘉、吳玉愈 ，均無證據證明所轉讓之毒品甲基安非他命淨重達10公克以 上，且證人廖建嘉、吳玉愈均非未成年人或懷胎之婦女，是 被告劉羽飛所為，不符毒品危害防制條例第8條第6項、第9 條加重其刑之規定，揆諸前揭最高法院判決意旨，應優先適 用藥事法之規定加以論處。而被告劉羽飛就附表編號2、3號 所示持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之 階段行為，本件既依法規競合原理適用藥事法處斷，而藥事 法並未處罰單純持有禁藥之行為，且高度之轉讓行為既已依 藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有 甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例 之規定論處（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判 決要旨參照）。是被告劉羽飛轉讓禁藥甲基安非他命部分， 自無轉讓行為吸收持有行為之問題（最高法院98年度臺上字 第5362號判決意旨參照），附此敘明。
㈣又被告劉羽飛就附表所示5次犯行，犯意各別，行為互殊， 均應予分論併罰。
㈤另毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數 量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政 院據該規定於93年1月7日公告轉讓第二級毒品達淨重10公克 以上者，加重其刑至二分之一，惟本件被告劉羽飛就附表編 號2、3號所為，被告劉羽飛供述轉讓之數量分別約為4公克 、1公克，尚無達毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其 刑之淨重10公克以上，是自無從依上開規定加重被告劉羽飛 之刑，併此敘明。
㈥按毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 ，除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未 曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致 有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自 白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中 皆行自白，始有適用，缺一不可，故如犯罪事實司法警察未 予詢問，惟檢察官訊問時已否認犯罪，或犯罪嫌疑人在司法 警察詢問時已否認犯罪，檢察官其後未再訊問，即令嗣後於 審判中自白，均無上開減刑規定之適用（最高法院105年度 臺上字第1644號判決參考）。經查，被告劉羽飛就附表編號 1、4、5號所示犯行，於偵、審中均自白犯行（見107年度偵 字第1955號卷㈡第99頁背面至第100頁、本院卷第22頁背面
至第23頁、第194頁背面至第195頁），已如上述，則依據前 揭最高法院判決意旨，應認符合減刑要件，爰依毒品危害防 制條例第17條第2項規定均減輕其刑。
㈦爰審酌被告明知第一、二級毒品足以戕害人之身體健康，竟 基於圖利之意圖，漠視法令禁制，販賣第一、二級毒品，且 又無償轉讓第二級毒品予他人，法規範觀念薄弱，助長施用 毒品惡習，足以導致購買施用者或無償施用者之精神障礙與 性格異常，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟 戕害國人身心健康，亦危害社會治安，兼衡其自陳國中畢業 之智識程度、家庭經濟環境勉持、從事綁鐵小包及販賣、轉 讓毒品之次數、數量、金額等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收：
㈠扣案之米黃色粉末檢體1包（原編號A1）、晶體48包，經分 別送法務部調查局濫用藥物實驗室、慈濟大學濫用藥物檢驗 中心鑑定，鑑定結果檢出第一級第6項毒品海洛因成分（驗 餘淨重0.74公克，空包裝重0.24公克）、第二級毒品甲基安 非他命成分（總毛重52.2129克，抽驗袋上編號BA-1，毛重 1.0521公克，取樣0.0069公克，驗餘總毛重52.2060公克） ，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年5月1日調科壹字第 00000000000號鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年4 月16日慈大藥字第000000000號鑑定書各1份在卷可稽（見 107年度偵字第1955號卷㈡第123頁、第127頁），應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之（至鑑驗用 罄部分，因已滅失，爰無庸為沒收銷燬之諭知）；又盛裝上 開毒品之包裝袋共49個，因包覆毒品其上顯留有各該毒品殘 渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為上開毒品 ，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬之。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項分別定有明文。又所謂犯罪所得者，係以實 際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依上開規定 為沒收或追徵之諭知。查被告劉羽飛為如附表編號5號部分 ，如上所述，尚未收取價金而無所得，就附表編號1號所示 之部分，據證人廖劍岳於警詢中供述：伊在之前抓鰻魚苗時 ，有跟被告劉羽飛借2,000元，後來因為吉普車壞掉，再去 跟被告劉羽飛借3,000元修車時，才順便跟被告劉羽飛拿了 1,000元毒品甲基安非他命，所以又欠被告劉羽飛4,000元， 總數才達6,000元，後來有還被告劉羽飛2,000元，記帳單中 才刪除，變更成4,000元等語（見107年度偵字第19 55號卷
㈡第40頁），足以認定就附表編號1號所為之交易行為，證 人廖劍岳亦尚未給付購毒之1,000元，就附表編號1、5號所 示自無庸為沒收或追徵之諭知。另被告為附表編號4號所載 之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得1,000元，雖未 扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，並 依同條第3項之規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
㈢扣案搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張） ，係被告劉羽飛與證人蕭文強聯繫販賣毒品所用之物，而扣 案之提撥器2 支及電子磅秤1 臺，亦為被告劉羽飛供分裝毒 品所用之物，業經被告劉羽飛陳述明確，均應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人所有與否， 宣告沒收；分裝夾鏈袋1 批亦係被告劉羽飛所有，雖被告劉 羽飛否認與販賣毒品有關，然被告劉羽飛多次販賣毒品予他 人，遭警查獲時就將所有之毒品甲基安非他命分裝成48包， 顯見其所有之毒品並非僅供自己施用而已，扣案之分裝夾鏈 袋應為被告劉羽飛打算用來分裝欲販賣的毒品，因為是尚未 使用之新品，只能視為預備供包裝用販賣毒品犯罪之物，應 依刑法第38條第2 項規定，均宣告沒收。
㈣至被告劉羽飛為警查獲時扣得之注射針筒69支、殘渣袋6個 、吸食器1組、計算機1臺、生理食鹽水7瓶、現金11,400元 ，被告劉羽飛否認與本件販賣毒品罪相關，卷內亦查無證據 可資證明與本件販毒之關聯，是上開之扣押物與被告劉羽飛 本件販賣毒品犯行無涉，爰不宣告沒收，附此敘明。乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告劉羽飛另與被告羅清峰共同基於販賣第 一級毒品海洛因之犯意聯絡，於107年3月底某日上午，在被 告羅清峰位於宜蘭縣○○市○○路0段000號3樓之租屋處， 以1,000元之代價，販賣第一級毒品海洛因予蕭文強，因認 被告羅清峰涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒 品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第 161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意
旨參照）。再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之 基礎。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟上證明之資料，無 論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於 有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定 ，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性 懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑， 利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以 情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關 係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告 有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有 利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院76年臺上字第49 86號、32年度上字67號判例意旨參照）。三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分 別定有明文。而此所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否 與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成 事實。另同法第155條第2項復規定：「無證據能力、未經合 法調查之證據，不得作為判斷之依據。」按之「證據能力」 係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」， 自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言，亦即認定犯罪 事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查 ，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認 被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所 援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作 為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力 自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時 ，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據 使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度 臺上字第5774號判決參照）。本件既認公訴人所指被告羅清 峰販賣第一級毒品海洛因犯行不能成立，參諸上開判決意旨 ，其中有些證據或前後矛盾或前題假設有疑義等，凡此均得 作為彈劾使用，以為本院形成心證之參考。
四、檢察官以被告羅清峰涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪嫌，係以證人劉羽飛、蕭文強於偵查中之證 述為據。訊據被告羅清峰堅決否認販賣第一級毒品海洛因犯 行，辯稱：伊根本不認識蕭文強，他怎麼會說伊賣毒品給他
，女中路的房子是伊租的，那段時間被告劉羽飛暫時先住伊 家，因為被告劉羽飛跟房東處的不好，感覺快打架，有恩怨 糾紛，伊不認識蕭文強，伊沒有看到被告劉羽飛拿東西賣給 蕭文強，當天樓下只有他1人，伊有詢問他是阿強嗎，伊帶 蕭文強上來之後沒有一直留在租屋處，伊就出去，蕭文強離 開時，也是伊帶他下去，他大概待1個多小時，屋內當時只 有蕭文強和被告劉羽飛2人等語，辯護人則為被告羅清峰辯 護稱：檢察官指稱被告羅清峰涉犯共同販賣一級毒品海洛因 ，係以證人蕭文強及共同被告劉羽飛於警、偵訊之證述，證 人蕭文強在審理中否認有於起訴書所指時、地向被告劉羽飛 購買海洛因1,000元，請斟酌證人蕭文強在警詢、偵查中之 證稱是否足堪採信，另參照證人蕭文強在警詢及偵查中證稱 內容，證人蕭文強與被告羅清峰並不認識，而介紹證人蕭文 強向被告劉羽飛購買毒品是楊長來，也非被告羅清峰，當日 連絡時係證人蕭文強直接以LINE通訊軟體跟被告劉羽飛連絡 ，再由被告劉羽飛通知證人蕭文強到被告羅清峰位在女中路 住處，被告羅清峰只是在證人蕭文強到達前開地點時到樓下 帶證人蕭文強上3樓，依照被告劉羽飛跟證人蕭文強於警詢 、偵查之證述，當時在房間內如果有交易毒品海洛因的話， 也是他們2人直接交易，不論金錢或毒品均沒有透過被告羅 清峰轉交，而被告羅清峰亦未從被告劉羽飛與證人蕭文強毒 品交易中獲得任何好處，扣案的記帳本所載文字亦非被告羅 清峰記載，被告劉羽飛稱被告羅清峰並不知道證人蕭文強來 找他的目的，所以參照上開被告劉羽飛及證人蕭文強在警詢 、偵查時之證稱，並不足以證明被告羅清峰有與被告劉羽飛 共同販賣第一級毒品海洛因予證人蕭文強的犯意及分擔行為 ，請對被告羅清峰諭知無罪判決等語。經查：
㈠於107年3月底某日上午，蕭文強至宜蘭縣○○市○○路0段 000號3樓，向被告劉羽飛購買第一級毒品海洛因時，係由被 告羅清峰至樓下將蕭文強帶至3樓，此為被告羅清峰所不否 認，並據證人蕭文強於偵查、本院審理時證述明確，此部分 之事實，應堪認定。
㈡同案被告劉羽飛於檢察官訊問時以證人身分證述：伊有於10 7年3月底某日上午，在宜蘭縣○○市○○路0段000號3樓， 以1,000元販賣海洛因1包予蕭文強，蕭文強用LINE跟伊聯絡 ，說要來找伊，蕭文強到宜蘭縣○○市○○路0段000號樓下 時，是被告羅清峰下去帶他，因為伊在廁所，伊跟被告羅清 峰說伊有朋友在樓下，麻煩他帶一下，被告羅清峰知悉蕭文 強是來買海洛因的，吃甲基安非他命跟吃海洛因的人的臉是 不一樣，吃海洛因的人臉都皺皺的，被告羅清峰帶蕭文強上
來後，蕭文強就說要海洛因，伊就拿0.45公克海洛因給蕭文 強，蕭文強當場沒有給伊1,000元，所以伊才會有帳單，這 1,000元蕭文強還沒有給伊，伊拿海洛因給蕭文強時，被告 羅清峰有在旁邊看，伊賣海洛因給蕭文強，被告羅清峰沒有 得到好處等語（見107年度偵字第1955號卷㈡第100頁），核 與證人蕭文強於偵查中證述：伊認識被告劉羽飛、楊長來， 伊跟他們是朋友，伊不認識被告羅清峰，伊之前有施用一、 二級毒品，5年前開始施用，伊確實有於107年3月底某日上 午，在宜蘭縣○○市○○路0段000號3樓，以1,000元代價向 被告劉羽飛購買海洛因1包，伊用LINE跟被告劉羽飛聯絡， 被告劉羽飛告訴伊在宜蘭縣宜蘭市校舍路第四臺附近賣水餃 的店那邊等，有1個高高的男子就下來帶伊上去，伊就拿 1,000元給被告劉羽飛，被告劉羽飛拿1小包海洛因給伊，淨 重0.2公克，當時高高的男子也在交易的房間裡面，伊說的 高高的男子就是被告羅清峰等語（見107年度偵字第1955號 卷㈡第103頁至第103頁背面），證人蕭文強於本院審理時證 述：伊有去過宜蘭縣○○市○○路○段000號3樓1次，就是 被告劉羽飛被抓的前幾天去過1次，伊跟被告劉羽飛先連絡 ，伊用LINE聯絡，被告劉羽飛叫伊去樓下的水餃店那裡等， 1個瘦瘦高高戴著帽子的男生帶伊上去，就是在庭的被告羅