臺灣士林地方法院民事判決 107年度重訴字第278號
原 告 洪茹玉
訴訟代理人 方南山律師
被 告 黃政男
訴訟代理人 黃志文律師
被 告 英升企業股份有限公司
法定代理人 林煥卿
訴訟代理人 蘇飛健律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國107年11月
15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠坐落於新北市○○區○○○○段○○○段00○0地號土地（ 權利範圍三分之二，下稱系爭土地）為訴外人曾澤雄所有， 並於民國78年11月9日設定第一順位抵押權予被告黃政男， 以擔保債權新臺幣（下同）1,000萬元之債權，然前開債權 因訴外人曾澤雄未交付款項而不成立，縱已交付，請求權自 清償日即85年11月1日起算，迄於100年10月31日為15年，故 第一順位抵押權之除斥期間自100年11月1日起算，迄105年 10月31日為5年；縱如被告黃政男所述，該債權係擔保750萬 本票債權，則至遲於85年11月2日加3年即於88年11月2日罹 於時效，第一順位抵押權迄93年11月2日已罹於除斥期間， 被告黃政男未於前開期間內行使債權請求權及抵押權，縱使 其於106年3月1日聲請參加分配，仍罹於除斥期間，被告黃 政男迄今未辦理塗銷第一順位抵押權之登記，而妨害訴外人 曾澤雄行使所有權。
㈡其次，訴外人曾澤雄於85年4月10日就系爭土地設定第二順 位之本金最高限額抵押權予訴外人劉全寶，用以擔保200萬 元之債權，嗣後被告英升企業股份有限公司（下稱英升公司 ）受讓前開債權及第二順位抵押權，然前開債權根本不存在 ，故第二順位抵押權自應塗銷，縱認有債權，然所擔保為票 據債權，故至遲於87年4月8日加3年即90年4月8日已罹於時 效，被告英升公司卻未於95年4月8日行使抵押權，故該票據 債權已不再為該最高限額抵押權所擔保，其抵押權既已失所 擔保之抵押權，縱認該債權為借款債權，因未約定清償日， 訴外人曾澤雄可隨時清償，自借貸生效時即85年4月8日起算
，迄至100年4月8日已逾消滅時效，被告英升公司迄105年4 月7日，同樣不再為最高限額抵押權所擔保，被告英升公司 迄未辦理塗銷，亦妨害訴外人曾澤雄行使所有權。 ㈢而訴外人楊勝雄為訴外人曾澤雄之債權人，並曾於93年2月 26日、95年5月13日、98年12月3日、103年、105年10月37日 聲請強制執行，並未罹於消滅時效，嗣訴外人楊勝雄死亡， 該債權由訴外人楊宗憲繼承並讓與予原告，並有債權讓與契 約書可佐，原告乃於107年2月27日以存證信函通知訴外人曾 澤雄，故為保全債權，原告依照民法第242條代位權之規定 ，代位訴外人楊勝雄依民法第767條第1項中段，請求被告塗 銷第一及第二順位抵押權之登記。
㈣原告否認被告黃政男提出承認書之真正，且支付命令之聲請 亦非民法第129條第1項第2款之「承認」，且非於除斥期間 內行使抵押權，何況，訴外人曾澤雄財產不足以支應債權人 行使權利，亦不關心任何人對其行使權利，何來禁反言可認 。
㈤至於訴外人曾澤雄之證詞，依其庭訊之精神狀況，難認回答 屬實，亦無法認為其明知時效已完成之事實，依照實務見解 ，無法認有拋棄時效利益之意思，且原告先前已提出時效抗 辯，基於誠信原則，應以有切身關係之原告意思表示為準。 ㈥依照第一類土地登記謄本，抵押權係就系爭土地應有部分三 分之二為設定，基於交易安全，自以該記載為準，縱使所有 權人於抵押權設定後，將擔保土地之應有部分一部移轉他人 ，抵押權亦不因之受影響，不得對抗抵押權人。 ㈦並聲明：⒈確認被告黃政男就系爭土地以新北市淡水地政事 務所登記字號淡地登字第013653號收件，78年11月9日登記 之抵押權所擔保之債權不存在。⒉被告黃政男應將前項抵押 權登記予以塗銷。⒊確認被告英升公司就系爭土地以新北市 淡水地政事務所登記字號淡地登字第044020號收件，88年2 月24日登記之本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在。⒋ 被告英升公司應將前項抵押權登記予以塗銷。
二、被告黃政男抗辯如下：
㈠原告是否確實有受讓對訴外人曾澤雄之債權，乃屬其片面主 張，縱有受讓事實，依照寄送予訴外人曾澤雄之存證信函， 該債權似為票據債權，利息起算日為92年7月11日，故該債 權是否仍存在有效，是否罹於時效，均有疑義。 ㈡訴外人曾澤雄曾於78年11月1日書立借據，表示向被告黃政 男借款，並設定第一順位抵押權及開立本票，足認確有交付 借款，於貴院105年度司執字第64198號強制執行事件中，被 告黃政男亦有聲請參與分配，並提出前開借據、本票為證，
訴外人曾澤雄亦證稱業已收到借款；又訴外人曾澤雄已於 102年3月2日承認對被告黃政男之債務，有債務承認書可憑 ，故時效應自102年3月3日重新起算，且被告黃政男已於106 年5月間，向臺灣基隆地方法院聲請對訴外人曾澤雄發支付 命令，並於同年6月27日確定，故債務時效至少應自106年6 月28日重新起算，而被告黃政男與訴外人曾澤雄間債權為借 款，時效期間為15年，無論自102年3月3日、106年6月28日 起算，均未屆至，亦無民法第880條規定之適用。何況，訴 外人曾澤雄既已承認對被告黃政男之債務，顯見已拋棄時效 主張，嗣後不得再行主張時效抗辯，否則將違反禁反言原則 ，被告黃政男亦可以該禁反言原則對抗原告，抗辯原告不得 向其主張債權已因時效而消滅。
㈢又訴外人曾澤雄就系爭土地權利範圍為三分之一，原告卻將 權利範圍記載為三分之二，顯屬無據。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、被告英升公司抗辯如下：
㈠依據訴外人曾澤雄之證詞，其與訴外人劉全寶間之貨款債權 並未訂定清償期，故消滅時效尚未起算，自難認抵押權已然 消滅；縱使貨款債權已起算時效或罹於時效，訴外人曾澤雄 業已表明承認該債務，而生時效中斷或不得主張時效抗辯之 效果，原告自不得主張時效完成而請求塗銷最高限額抵押權 。
㈡依照新北市淡水地政事務所函文，訴外人曾澤雄已將系爭土 地所有權分別於105年1月22日、107年6月27日各移轉三分之 一予訴外人曾鴻嘉、被告黃政男，故其已無系爭土地所有權 ，故原告代位訴外人曾澤雄請求確認被告對系爭土地擔保債 權不存在並塗銷最高限額抵押權，不僅顯無理由，亦無當事 人適格。
㈢被告英升公司已於106年1月10日具狀參與分配，並非對債權 毫無主張。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：
㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。又該條所定 債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之 名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在 可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言；債權人得代 位行使者為債務人之權利，而非自己之權利，若債務人並無 該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院65年台上 字第381號判例、70年度台上字第2643號判決意旨參照）。
本件原告係主張依代位權之法律關係提起本訴，則依前揭判 例意旨，則其先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行 使之狀態，始有債權人代位行使之可言，合先敘明。 ㈡經查，訴外人曾澤雄前雖為系爭土地（權利範圍三分之二） 之所有權人，嗣其中該土地權利範圍三分之一於104年12月 25日因調解移轉，並於105年1月22日登記予訴外人曾鴻嘉， 另權利範圍三分之一則於107年6月27日因買賣而移轉登記予 被告黃政男等情，有新北市淡水地政事務所107年10月17日 新北淡地登字第10774035923號函暨所附土地登記簿、地籍 索引在卷可佐（見本院卷第168頁至第183頁），是以，截至 本案言詞辯論終結前，訴外人曾澤雄已非登記為系爭土地所 有人，而民法第767條第1項中段所有權妨害排除請求權，倘 非所有人則無此項物上請求權，故本件原告雖欲代位訴外人 曾澤雄行使前開權利，然其既已不具有該權利，則原告亦無 代位行使該項權利之餘地。
㈢綜上所述，原告起訴主張代位訴外人曾澤雄行使民法第767 條第1項中段所有權妨害排除請求權，請求確認系爭土地上 為被告黃政男、英升公司設定之第一及第二順位抵押權所擔 保之債權不存在，並據此塗銷該等抵押權登記等節，顯無理 由，自應予以駁回。
五、據上論結，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
民事第三庭 法 官 劉育琳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
書記官 洪甄憶
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