臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第一六二四號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
右上訴人因被告違反台灣省內菸酒專賣暫行條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十
九年度易字第一О二六號中華民國八十九年八月二日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一八三七八號），提起上訴，暨移送併辦（臺灣
高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一八四二二號），本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丁○○連續乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，處拘役伍拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。又連續販賣未貼專賣憑證之菸類，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，如附表所示未貼專賣憑證之七星牌洋菸共壹仟零貳拾包（內含香煙總計貳萬零肆佰支），均沒收。 事 實
一、丁○○於八十五年間曾因懲治走私條例等案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒 刑一年，緩刑五年，於八十五年七月十八日判決確定，於緩刑期間猶不知悔改， 竟基於重利之概括犯意，乘丙○○○急需用錢以免支票退票之際，連續於八十七 年六月三十日、同年七月九日及同年七月十六日，分別貸與丙○○○新台幣（下 同）十萬元、十七萬元及二十萬元，利息分別約定為每十二天一萬二千元、十二 天一萬三千六百元及二十四天三萬二千元，年利率約二百四十分至三百六十分不 等，並於借款同時預扣前十二天或二十四天利息，而取得與原本顯不相當之利息 。又另行基於販賣未稅洋煙營利之概括犯意，明知某不詳真實姓名、年籍，綽號 「平頭」之成年男子所兜售者係未貼專賣憑證之洋菸，竟自民國八十六年七月後 之某不詳時間起，至八十八年七月初止，連續在其所經營之高雄市前鎮區○○○ 街五十九號雜貨店內，以每包新臺幣（下同）三十元價格，向綽號「平頭」者販 入未貼專賣憑證之七星牌洋菸，加價後販賣給不詳姓名之人吸用，藉以牟利，然 因有部分品質較差，無法出售，因而放置在該雜貨店之地下室等待處理。嗣於八 十八年七月二十二日下午八時十五分許，為警持台灣高雄地方法院檢察署（以下 簡稱乙○○○署）檢察官核發之搜索票，在上址地下室內當場查獲，並扣得如附 表所示之未貼專賣憑證之洋菸合計一千零二十包（內含香煙總計二萬零四百支） ，完稅價格總計為一萬八千九百五十元。
二、案經被害人丙○○○、日商日本香菸產業股份有限甲司訴由高雄縣警察局鳳山分 局報請乙○○○署檢察官偵查起訴暨移送本院併案審理。 理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○固不諱言曾借款予告訴人丙○○○，並於八十七年間， 曾親筆書立如警卷所載之利息計算書三紙，及曾向某不詳姓名，綽號「平頭」之 成年男子購入未稅洋菸，並於右開時、地，為警查獲上揭未稅洋菸一批等事實不 諱，惟矢口否認有何重利及違反台灣省內菸酒專賣暫行條例等犯行，辯稱：我與 告訴人係屬舊識，彼此財務來往頻繁，因過去曾有票據信用不佳情事，所以乃與
告訴人共用告訴人之女葉佩菁之支票，期間告訴人屢因缺錢央請伊代向他人調借 週轉，於八十七年五、六月間即達五百多萬元，且為顧及雙方友情，均以三分利 息計算，然因告訴人本金及利息均分文未付，造成我須為其擔負債務及利息支出 ，為求解決，乃由告訴人簽發一定金額之支票（即甲訴人所指之十萬元、十七萬 元及二十萬元），由我對外調現後，將部分款項充為前開借款積欠之利息，部分 則充為丙○○○應繳之死會會款，而卷附之利息計算書三紙，即係與告訴人共同 算計對外調借現款及如何分配償還利息內容，並無重利行為。至於上開未稅洋菸 一批，係我於八十五年間涉犯懲治走私條例案件時，陸續向某不詳真實姓名之人 購買所得，因該批洋菸當時並未查扣，遂預備將之退還原貨主，但原貨主因長期 不在台灣，所以才堆積在地下室，且部分係要供家人自行吸用云云。二、經查：
（一）右揭重利事實，業據告訴人於警訊、偵查、原審及本院調查、審理時指訴甚詳 ，而被告與告訴人丙○○○間有金錢借貸關係，警卷所載之利息計算書三紙為 其親筆書寫交給告訴人等情，亦為被告所自承，且被告於偵查中供稱：「（為 何利息單算起來是二十分？）那是經過丙○○○的同意。」等語（見偵查卷第 十七頁背面），參以警卷所附被告所書寫之利息計算書三紙，第一紙上載有「 高７月９日－１７萬利息十二日Ｘ＝１３６００－」、「３分７月１６日－１ ７萬利息１９日Ｘ＝３２３０－」、「３分７月２３日－１７萬利息２６日Ｘ ＝４４２０」，第二紙上載有「２２萬１０梅１２香（６月３０日）高利（８ ０００）１２Ｘ１０００＝１２０００」；第三紙上載有「７月１６日２００ ０００Ｘ２４日高＝３２０００－」等內容，被告對於告訴人所收取之利息究 為月息三分或為高利？該三紙計算紙上記載非常清楚，其上所載「高」，應係 高利，並非向高先生借款之利息，因被告所指之高先生即證人高和昌於原審審 理時結證：「（是否曾借錢給被告）有，在八十四年間陸續借過被告二、三次 ，大約在八十四年中、年底，數目我忘記了。我借被告錢，向他收一個月一分 多的利息，他是說他要做生意急用，他並沒有說是另外有人要向我借。」、「 （八十七年間有無借錢給被告？）沒有」、「（提示卷附利息計算書資料，被 告說那是他付你的利息錢，有何意見？）我不記得，利息有時候沒有拿；因我 借錢給他純是因為親戚關係，所以即使有拿利息也沒有計算甲式」等語（見原 審卷第一○七頁），相互對照以觀，證人高和昌不僅未於八十七年間借款予被 告，且所借利息計算方式、收取次數及計算甲式等重要借款、還款事項陳述均 屬不符，甚而計算過程（如１２日Ｘ＝１３６００－）亦與常情不符，顯見上 開計算書之記載並非單純自證人高和昌處借款後計算償還利息方式，被告就此 所辯，悖離常情甚鉅，無可採信。
（二）被告於八十七年六月三十日借給告訴人十萬元，利息每十二天一萬二千元，相 當於年利率三百六十分，同年七月九日貸與告訴人十七萬元，十二天一萬三千 六百元之利息，相當於年利率二百四十分，及同年七月十六日，貸與告訴人二 十萬元，利息為二十四天三萬二千元，年利率約二百四十分，顯與一般民間借 款月息二分、三分，即年利率二十四分或三十六分，相去甚遠，與一般銀行利 率約九分、十分，更是無法相比，益見被告向告訴人所收取之利息與原本顯不
相當。
（三）告訴人因生意上需資金周轉，且顧及信用為免支票跳票，明知被告收取高利， 然不得已只好仍向被告借款以應付票款等情，亦據告訴人於警訊、偵查、原審 及本院中指訴纂詳，而被告亦知悉告訴人所借之款項係為支付票款，否則支票 即將跳票，可見被告確係乘告訴人急迫需錢周轉之際貸以金錢，而取得與原本 顯不相當之重利甚明。綜上所述，足見被告所辯未貸以重利等詞，顯係卸責之 詞，不足採信。被告重利部分罪證明確，該部分犯行先此認定。（四）本件扣案如附表所示之未稅洋菸一千零二十包（內含香煙總計二萬零四百支， 完稅價格總計為一萬八千九百五十元），係於八十八年七月二十二日下午八時 十五分許，為警持乙○○○署檢察官核發之搜索票，在上址地下室內當場查獲 之事實，業據證人即現場執勤警員劉敏雄於原審審理時結證證述在卷（見原審 卷第四十七頁），並有搜索票、搜索扣押證明筆錄、查獲違反台灣省內菸酒專 賣暫行條例案件扣押物品表各一份在警訊卷可稽，顯見上開扣案物確屬未稅菸 類無訛。
（五）扣案之洋菸經原審依職權送驗鑑定結果，製造日期分係八十六年七月間、八十 七年十二月間、八十八年二月、四月間（由該洋菸廠牌製造商傑太日煙國際股 份有限甲司鑑驗，詳細製造日期參見附表），為原製造廠所製真品，部分並有 霉變現象，有台灣省菸酒甲賣局八十九年五月十八日八九甲業字第一一五七七 號函及鑑定報告各一份附於原審卷第九十八頁、第九十九頁可憑，對照被告於 八十五年間所犯懲治走私條例案件，其係於八十五年四月二十七日購入ＤＡＶ ＩＤＯＦＦ牌未稅洋菸一萬二千八百包，同年月三十日，購入同品牌未稅洋菸 五萬九千包，嗣於同年五月二日上午十二時許，在高雄市○○區○地街十號， 為警查獲（見卷附原審法院八十五年度訴字第一六四一號刑事判決）等節以觀 ，本件扣案之未稅洋煙製造日期既均在前案認定之購買事實及查獲日期之後， 豈有可能係前案（即八十五年四月間）購買後遺留之物，且被告既供承係為退 還原貨主而堆置於上址地下室內，自八十五年四月起算，迄至前開再度為警查 獲時止，已達三年之久，何以均未見退還之舉？被告上開所辯，不僅乖離常情 至鉅，且不符事理法則，顯係事後臨訟杜撰之詞，無足採憑。被告於原審判決 後，於本院調查及審理時又改稱：「查扣之香菸係我八十七年至八十八年出國 時在機場買的，也有部分是船員在八十七年至八十八年陸續賣給我的。」、「 查扣之香菸我不知有仿冒品，我是陸陸續續向『跑單幫』的人買的。」等語（ 見本院卷第九十五頁、第一二○頁），可見被告見本件查扣之未稅洋煙經鑑定 結果，係八十六年七月間、八十七年十二月間、八十八年二月、四月間所製造 ，因而於本院中更改供詞，辯稱係八十七年、八十八年間所購入等語，與其前 所供大不相同，足見其心虛之一般，其辯詞顯不足採。（六）又附表所示扣案之未稅洋菸，苟係被告為圖自行吸用，以其數量之鉅（總計達 一千零二十包），欲在堪於使用期限內自行吸用完畢，應無可能，從而被告購 入上開未稅洋菸，係為供以販賣營利始符合常理。至菸類物品，受限本身製成 原料，歷經相當期間，常有受潮或霉變可能，是以常有一定之使用期限及保存 方式，而前揭扣案之未稅洋菸，經鑑驗結果固有霉變現象，此與被告堆存地點
及物品原料有關，然本件被告前開犯罪事實之成立，業如前述說明，是此部分 事實，仍無足為被告有利事實之認定。被告所販入如附表所示之未稅洋煙，其 製造日期分別為八十六年七月間、八十七年十二月間、八十八年二月、四月間 ，共有四種不同之製造日期，被告自不可能於同一時間購入四種不同製造日期 之洋煙，且被告於本院亦自承係於八十七年、八十八年陸續購入，可見扣案之 洋煙，係被告連續販入後已有部分販出所餘未出售之部分，應非被告販入如所 表所示之未稅洋煙後均未販出而被查扣，較合常情。本件被告販賣未貼專賣憑 證菸類部分罪證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。被告該部分犯行 ，亦堪認定。
三、被告乘告訴人急迫貸以金錢，收取年利率二百四十分至三百六十分不等與原本顯 不相當之重利，核被告所為，係犯刑法第三百四十四條之重利罪。被告意圖營利 ，販賣未貼專賣憑證之洋菸，係違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十條之規定 ，應依同條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪處斷。被告先後多 次所犯重利罪、販賣未貼專賣憑證之菸類罪，均時間緊接，所犯基本構成要件均 相同，顯係分別基於概括犯意反覆為之，均應成立刑法第五十六條之連續犯，分 別論以一罪，均依法加重其刑。甲訴人雖未起訴被告販賣未貼專賣憑證之菸類罪 部分為連續犯，然被告所購入之未稅洋煙既有不同之製造日期，且相隔二年之久 ，應係連續購入，並非一次販入，故應係連續犯，為裁判上一罪，依刑事訴訟法 第二百六十七條規定，甲訴人僅就犯罪事實之一部起訴，其效力及於全部，因此 該部分為起訴效力所及，本院自得就該部分一併加以審理。被告所犯上開重利罪 及販賣未貼專賣憑證之菸類罪，犯意個別，所犯罪名互異，應予分論併罰。四、原審就被告被訴重利罪部分，未予詳查，遽為無罪之判決，尚有未洽，檢察官上 訴意旨，執此指摘原判決該部分不當，為有理由，自應由本院將該部分予以撤銷 改判。原審就被告販賣未貼專賣憑證之菸類罪部分，以被告罪證明確，因予論罪 科刑，固非無見；惟查：（一）被告販入未稅洋煙後已有販出一部份，且連續販 入多次未稅洋煙並販出，原審竟僅論以被告販入一次未稅洋煙，且未販出，顯有 未洽。（二）查刑法第四十一條已於中華民國九十年一月四日修正，同年月十日 經總統甲布，於同年月十二日生效施行，該條規定：「犯最重本刑為五年以下有 期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業 、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者 ，不在此限。」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦 同」；被告所犯之罪，係五年以下有期徒刑之罪，且判處有期徒刑六月，被告犯 罪時間雖在上開條文修正生效前，然依刑法第二條第一項前段規定，行為後法律 有變更者，原則上適用裁判時之法律，且經新舊法比較結果，新修正之條文對於 易科罰金之條件有利於行為人，因此依刑法第二條第一項前段規定，被告所宣告 之刑，均應依新修正之刑法第四十一條第一項規定，諭知如易科罰金之折算標準 。檢察官上訴意旨，以被告販賣之未稅洋煙另涉違反商標法犯行，業經日商日本 香菸產業股份有限甲司提出告訴，與本案有牽連犯之關係，屬裁判上一罪，為起 訴效力所及，原審對此漏未審酌，尚有未洽，為無理由。被告上訴意旨，仍執前
詞，否認犯罪，指摘原判決該部分不當，雖無理由，然原審該部分未及比較適用 刑法第四十一條之規定，且又有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判 決該部分亦予以撤銷改判。爰審酌被告甫因銷售私運管制物品進口逾甲告數額之 走私物品罪，經原審法院判處徒刑一年，緩刑五年在案，有本院被告全國前案紀 錄表在卷可憑，竟不思警惕，無視刑章，然僅貸款給告訴人一人，其販賣未貼專 賣憑證洋菸所賺取之利潤不多，犯後猶飾詞矯卸，毫無悔意，分別量處如主文第 二項所示之刑，並分別諭知如易科罰金之折算標準。又扣案之未貼專賣憑證七星 牌洋菸一千零二十包，應依台灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款之規定， 併予宣告沒收，而沒收前揭扣案洋菸時，已包含洋菸之包裝紙在內，故就本件洋 菸之包裝紙自毋庸重複宣告沒收，附此敘明。又扣案之被告所書寫之利息計算書 三紙，已由被告交付給告訴人，非被告所有，且非違禁物，因此不得宣告沒收， 併此敘明。
五、台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一八四二二號移送併辦意旨略以：告 訴人日商日本香菸產業股份有限甲司為世界著名之菸草製造商，代表告訴人甲司 商譽及表彰商品來源之「ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ及圖」商標圖樣，亦經中華民國 經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）核准註冊商標，告訴人因而取得商標 專用權。被告丁○○為圖不法利益，明知所販入、運送、賣出之標有「ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ及圖」商標之香菸為仿冒品，仍販賣圖利，而於八十九年遭高雄縣 警察局鳳山分局查獲計有香菸仿品一千零二十包，被告除違反懲治走私條例外， 尚有違反商標法及刑法等規定，與之有裁判上一罪關係，因而移送併辦云云。經 查：本院將扣案如附表所示之洋菸採樣送請台灣省菸酒甲賣局高雄分局轉請傑太 日菸股份有限甲司鑑定結果，其中ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ品牌洋菸菸盒外包裝英 文代號分別為「ＹＤＷＴ」、「ＹＤＷＳ」、「ＹＢＰＮ」、「ＸＬＫＥ」，均 為仿冒品，同品牌菸盒外包裝英文代號為「ＷＧＭＫ」，則為真品，ＳＥＶＥＮ ＳＴＡＲＳ品牌洋菸菸盒外包裝英文代號為「ＹＢＴＺ」，亦為真品，有該分 局九十年三月二十三日九十甲高局查字第一八八六號函及所附上開傑太甲司之鑑 定書各一份在本院卷第一○六頁可憑。然被告矢口否認知情為仿冒品，且被告所 販入之每包未稅洋菸價格相同，並無差異，被告如知情為仿冒品，豈有干冒販賣 仿冒品被查獲之危險？因此移送併辦部分難認與本件有裁判上一罪關係，因此應 將該部分退回甲訴人另行偵辦，核此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款、第四十條第一款，刑法第十一條、第二條第一項前段、第五十六條、第三百四十四條、修正後刑法第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 王光照
法官 黃憲文
法官 黃壽燕
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇恒仁
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十六 日
附錄本判決論罪科刑法條：
臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條
有左列各款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五千元以下罰金： 一 違反第六條之規定，以手工製造菸類、酒類或變造專賣機關製造之菸類、酒類 者。
二 違反第七條之規定，種植菸草、製造酒類之白粞、紅粞、酒母或專供製造菸酒 所用之機械、捲菸紙，印製菸酒之商標包裝紙，或其他憑證者。 三 違反第八條之規定者。
四 違反第九條之規定，設置菸草試驗場、菸葉乾燥室或其他專供菸草產製之一切 設備者。
五 違反第三十條之規定，販賣或轉讓未貼專賣憑證之菸類或酒類者。刑法第三百四十四條
乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者 ，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。 附表：
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│編號│ 洋菸品牌 │菸盒外包裝英文代號 │ 製造日期 │數量（包）│
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│ １ │ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ │ ＷＧＭＫ │一九九七年七月 │ 320 │
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│ ２ │ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ │ ＸＬＫＥ │一九九八年十二月│ 500 │
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│ ３ │ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ │ ＹＢＰＮ │一九九九年二月 │ 50 │
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│ ４ │ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ │ ＹＤＷＳ │一九九九年四月 │ 20 │
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│ ５ │ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ │ ＹＤＷＴ │一九九九年四月 │ 70 │
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│ ６ │ＳＥＶＥＮ ＳＴＡＲＳ│ ＹＢＴＺ │一九九九年二月 │ 60 │
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