臺灣士林地方法院刑事判決 107年度訴字第205號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 張修嘉
選任辯護人 林詠善律師
朱子慶律師
上列被告因違反文化資產保存法等案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第13615 號），本院判決如下：
主 文
張修嘉犯文化資產保存法第一百零三條第一項第二款毀損古蹟之一部罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之畫筆壹支、橡膠手套壹雙、白色漆貳瓶均沒收。 事 實
一、張修嘉不滿部分地方政府都在復建神社，為彰顯自己是中國 人，非日本人，遂起意以毀損神社之方式表達對於日本殖民 歷史之抗議；緣坐落於臺北市○○區○○○路0 段00○0 號 後山之「圓山水神社」之主殿柱子，係屬「圓山水神社」之 設施，為臺北市政府於民國93年4 月28日公告指定之直轄市 市定古蹟「草山水道系統」保存範圍，現由臺北自來水事業 處管理、維護，張修嘉已預見上揭「圓山水神社」之主殿柱 子，可能為「草山水道系統」古蹟保存範圍內，詎其為表達 前開之不滿及抗議，竟基於縱使造成毀損古蹟亦不違反其本 意之不確定故意，於106 年8 月13日晚上11時47分許至翌日 （14日）凌晨0 時30分許期間內某時，攜帶其所有之畫筆1 支、橡膠手套1 雙、無蓋廣口空瓶1 個及無法以清水或去漬 油洗淨之白色漆（寶特瓶裝）1 瓶前往「圓山水神社」，戴 上手套後，將白色漆倒入空瓶內，再以畫筆沾取白色漆後， 在該神社主殿之4 根柱子上潑灑塗鴉「奪台殺民一百萬」、 「侵華虐殺數千萬」、「日寇倭奴狗畜牲」、「皇民賤種三 腳仔」等文字，致上開古蹟「圓山水神社」主殿柱子之原有 外觀形貌受損而致令不堪用（所涉毀損犯行業據撤回告訴） 。張修嘉於塗鴉後，因認柱子上之字跡不易辨識，遂將記載 「奪台殺民一百萬」、「侵華虐殺數千萬」、「日寇倭奴狗 畜牲」、「皇民賤種三腳仔」文字內容之抗議字條留置現場 後逃逸。嗣登山民眾王育斌於106 年8 月14日下午4 時許發 現後通知臺北自來水事業處報警循線查獲。經警在現場扣得 張修嘉所有供犯罪所用之畫筆、橡膠手套及剩餘白色漆（廣
口）1 瓶。張修嘉並於106 年8 月17日到案時提出剩餘白色 漆1 瓶扣案。
二、案經臺北自來水事業處訴由臺北市政府警察局士林分局報請 臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 張修嘉及其辯護人於本院準備程序及審理時對於其證據能力 均同意有證據能力（見審訴卷第65頁、本院卷第46頁、第11 8 至122 頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告對於上開事實，除辯稱：我不知道「圓山水神社」 是古蹟，我從google用關鍵字「神社」搜尋，知道那邊有1 個水神社，因為那時候很多地方政府都在復建神社，我非常 不滿，我們是中國人，不是日本人，我當時心想「圓山水神 社」可能是民進黨人士復建神社，如臺中市林佳龍市長現在 在復建神社一樣，我當時並不清楚「圓山水神社」是古蹟， 且本案事後我有查文化資產保存法，如果要列為古蹟，要50 年上，但現場有1 個牌子寫該主殿是79年才建云云之外，其 餘均坦承不諱（見本院卷第44頁、第123 至129 頁）。其辯 護人並為其辯護稱：被告不知該神社主殿之4 根柱子為古蹟 ，且該柱子雖因沾染油漆而降低其外表之美觀程度，然遭塗 鴉部分業已修復，客觀上其原有之效用並未因此喪失或減損 云云（見審訴卷第53至55頁、本院卷第132 頁）。經查： ㈠坐落於臺北市○○區○○○路0 段00○0 號後山之「圓山水 神社」之主殿柱子，係屬「圓山水神社」之設施，為臺北市 政府於93年4 月28日公告指定之直轄市市定古蹟「草山水道 系統」保存範圍乙節，有臺北市政府文化局106 年9 月18日 北市文化文資字第10631825300 號函及所附臺北市政府93年 4 月28日府文化二字第09304434300 號公告（含古蹟清冊、 地籍資料表等資料）、該局106 年11月24日北市文化文資字 第10632125600 號函（見偵卷第47至52頁、第101 頁）等資 料在卷可稽，此部分事實，首堪認定。
㈡被告於上揭時地以畫筆沾取無法以清水、去漬油洗淨之白色 漆，在該神社主殿之4 根柱子上潑灑、塗鴉「奪台殺民一百 萬」、「侵華虐殺數千萬」、「日寇倭奴狗畜牲」、「皇民 賤種三腳仔」等文字等情，除據被告自承在卷（見本院卷第 44頁、第123 至129 頁），並有證人即告訴代理人許玉梅（
見他字卷第12至14頁）、證人即臺北自來水事業處陽明營業 處業務士朱麗萍（見偵卷第21至22頁）、證人即油漆工張惠 娟（見偵卷第24至25頁）、張惠甄（見偵卷第27至28頁）、 證人即計程車司機黃柏翔（見他字卷第7 至9 頁）等人之證 述在卷可按，復有監視器畫面翻拍照片、現場照片及被告犯 案時所著服裝照片、扣案物照片、臺北市政府警察局鑑定書 、臺北自來水事業處106 年9 月18日市定古蹟「草水水道系 統－圓山水神社」搶修計畫、臺北市政府警察局士林分局10 6 年12月25日北市警分刑字第10634153900 號函暨實驗照片 等資料在卷可佐（見他卷第19至31頁、第34頁、第47頁、偵 卷第30至36頁、第44至46頁、第102 至112 頁、第113 至11 6 頁），此部分事實，亦堪認定。
㈢被告雖辯稱並無毀損古蹟之犯意云云，然查，本案雖無證據 足以證明被告係「明知」上開「圓山水神社」之主殿柱子係 屬「草山水道系統」古蹟保存範圍內，惟按行為人對於構成 犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故 意論，刑法第13條第2 項定有明文。又文化資產保存法第10 3 條第1 項第2 款之毀損古蹟之一部罪之成立，並不以行為 人主觀上須「明知」為要件，亦即並不以行為人有確定故意 （或稱直接故意）為限，不確定故意（或稱間接故意）亦包 括在內。換言之，判斷行為人有無毀損古蹟之故意，應就客 觀事實判斷，如行為人知悉行為客體有屬於古蹟保存範圍內 之可能，竟仍為毀損之行為，即可認定有毀損之犯意。此項 故意之犯罪型態，包括直接故意與間接故意，所謂直接故意 ，係指已知悉行為之客體係古蹟，仍決意為毀損之行為，即 係直接故意，而間接故意，係指行為人已預見其毀損之行為 客體可能為古蹟，且縱令為古蹟亦無所謂，仍決意為毀損之 行為，即為有毀損古蹟之間接故意。而查：
⒈據被告自承：該處是日本神社，日本神社是以前毒害我們殖 民的統治者，我認為水公司為何還要用人民的錢去維護這個 以前日本殖民的文物等語（見他字卷第52頁、偵卷第5 頁） ，則被告既已知悉該神社為日本神社，係日本殖民時期之文 物，且由地方政府單位即臺北自來水事業處維護管理中，堪 認被告主觀上實已有預見「圓山水神社」主殿柱子可能係為 古蹟保存範圍內甚明。此徵諸被告自稱其尚於塗鴉前上網查 詢該神社是否列為古蹟乙情亦可佐證，堪認被告主觀上確有 預見該神社可能係古蹟，竟仍以白色漆在主殿柱子上為塗鴉 文字，則被告有毀損古蹟之一部的不確定故意，灼然甚明。 ⒉被告及辯護人雖提出被證1 、2 之文化部文化資產局網路查 詢頁面資料、被證3 痞客邦旅遊日誌網頁列印資料（列印日
期均為106 年11月10日），辯稱被告於行為時並不知悉「圓 山水神社」之主殿，係屬「草山水道系統」古蹟保存範圍內 云云，然上開資料均係事後查詢取得，並非行為當時所查詢 之資料，已難作為被告行為當時並無犯罪故意之直接佐證。 且細酌上開資料內容，被證1 、2 實係關於直轄市定古蹟「 草山水道系統」之範圍，其上並已載明其地址位置、所在地 號係在「湖山段2 小段347 等72筆地號」，現狀為「草山水 道系統為全臺灣第1 個設置自來水水管橋的水道系統，也是 唯一於系統內包含水力發電的水道」（見偵卷第69頁、第70 頁），其記載內容並未將「圓山水神社」主殿等相關設施排 除在外。且依據上開資料所載明之草山水道系統古蹟之公告 文號「府文化二字第09304434300 號」，自可輕易經由查詢 得知「草山水道系統」之古蹟本體範圍包括「圓山水神社」 主殿等相關設施在內，有臺北市政府93年夏字第30期公告之 93年4 月28日府文化二字第09304434300 號古蹟內容影本可 按（見偵卷第50頁）。而被證3 之痞客邦旅遊日誌網頁列印 資料僅係一般民眾之旅遊日誌，並非權責單位或政府機關之 核定公告內容，且其內容亦查無任何可能誤導「圓山水神社 」主殿等相關設施並非古蹟之處，自無從為被告有利之認定 依據，被告及辯護人此部分所辯，亦無可採。
㈣按古蹟應保存原有形貌及工法，如因故毀損，而主要構造與 建材仍存在者，應基於文化資產價值優先保存之原則，依照 原有形貌修復，並得依其性質，由所有人、使用人或管理人 提出計畫，經主管機關核准後，採取適當之修復或再利用方 式。所在地直轄市、縣（市）主管機關於必要時得輔助之， 文化資產保存法第24條第1 項定有明文。是以同法第103 條 第1 項第2 款之毀損古蹟之一部罪所定之「毀損」行為，除 參酌刑法「毀損」罪所定「毀損」行為之要件外，並應參酌 文化資產保存法所定為維護文化資產所彰顯之文化歷史價值 有無因此而遭受貶抑，綜合加以判斷之。又按刑法第354 條 之毀損罪，以使所毀損之物失其全部或一部之效用為構成要 件。所謂「毀棄」，係根本毀滅物之存在。所謂「損壞」， 乃指物品之全部或一部因其損壞致喪失效用。至所謂「致令 不堪用」，則係指毀棄、損壞以外，雖未毀損原物，然足使 他人之物喪失特定目的之效用者而言。而依一般社會通念， 住宅大門外觀是否清潔美觀，亦為是否堪用之要素之一，如 於其上噴漆，勢必需要重新烤漆或油漆始能使用，縱令事後 可恢復該物品之特定效用，但因通常須花費相當之時間或金 錢，對於他人之財產法益仍構成侵害，自仍該當「致令不堪 用」（臺灣高等法院107 年度上易字第480 號判決參照）。
換言之，判斷是否構成毀損罪，應從受毀損之物本身之存在 價值、效用性與功能性加以觀察，而非僅以可否回復原狀為 據。該神社之主殿（含4 根柱子），係「圓山水神社」設施 之一，屬臺北市市定古蹟「草山水道系統」之保存範圍，為 文化資產保存法所定保護之古蹟範圍，已如前述，而被告以 畫筆沾取白色漆在該神社主殿之4 根柱子上潑灑、塗鴉「奪 台殺民一百萬」、「侵華虐殺數千萬」、「日寇倭奴狗畜牲 」、「皇民賤種三腳仔」等文字，已使該神社主殿柱子之原 有形貌受損，且該等文字無法以清水、去漬油洗淨，僅能以 重新油漆覆蓋之方式修復處理，亦經張惠娟、張惠甄等人證 述明確（見偵卷第24至25頁、第27至28頁），並有臺北市政 府警察局士林分局106 年12月25日北市警分刑字第10634153 900 號函暨實驗照片等在卷可佐（見偵卷第113 至116 頁） ，則該神社主殿柱子遭被告以白色漆塗鴉後，已較原來之狀 態有顯著不良之改變，喪失其原有形貌，使其所彰顯之文化 歷史價值因此而遭受損害，被告所為塗鴉行為確係毀損古蹟 之一部，至為明確。是辯護人所辯，並非可採。 ㈤末按人民有言論、講學、著作及出版之自由；人民有集會及 結社之自由；凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公 共利益者，均受憲法之保障；以上各條列舉之自由權利，除 為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增 進公共利益所必要者外，不得以法律限制之；憲法第11條、 第14條、第22條、第23條定有明文。司法院釋字第509 號解 釋亦謂言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障 ，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、 追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮；惟為 兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對 言論自由為合理之限制。亦即保障言論自由，非謂得任意侵 害其他基本權利。換言之，憲法保障言論自由，並非毫無限 制，倘係為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩 序，或增進公共利益所必要，仍得以法律限制之，仍應視其 言論發表之時間、場所、發表之形式是否足以危害公共秩序 以為判斷。被告雖辯稱其在圓山水神社主殿之4 根柱子上潑 灑、塗鴉「奪台殺民一百萬」、「侵華虐殺數千萬」、「日 寇倭奴狗畜牲」、「皇民賤種三腳仔」等文字僅係想表達伊 不滿政府復建日本神社之政治訴求云云，然被告大可以在現 場放置載有上開文字內容之抗議字條為之，即可充分表達其 所欲發表之言論內容，此由被告亦自承因塗鴉後，發現在柱 子上的字跡不易辨識，為讓其之訴求更清楚易懂，遂將記載 「奪台殺民一百萬」、「侵華虐殺數千萬」、「日寇倭奴狗
畜牲」、「皇民賤種三腳仔」文字內容之抗議字條留置現場 等語（見本院卷第124 至125 頁）可知，顯見被告之訴求並 非別無其他表達意見管道，實無須採取上開毀損古蹟之行為 ，乃被告竟以畫筆沾取無法以清水或去漬油洗淨之白色漆潑 灑、塗鴉該神社之主殿，造成古蹟之一部毀損，核已非表達 言論自由之行為，顯已逾越憲法保障言論自由之最大範疇。 且被告上開行為所侵害之法益，使古蹟所彰顯之文化歷史價 值遭受侵害，亦非輕微，確具可非難性。況被告係於晚上11 時47分許至凌晨0 時30分許為上開塗鴉行為，斯時為深夜時 分，無人經過，則被告毀損上開古蹟如何達到宣揚政治理念 之目的，亦非合理。綜此，本院認其所為倘不予嚴肅非難， 無非鼓動人民得隨意破壞法治而逕自訴諸暴力。是被告所辯 發表政治訴求言論云云，亦無從為有利被告之認定。 ㈥綜上所述，被告前開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信， 本件事證明確，被告上揭犯行堪予認定，應依法論科。二、核被告所為係犯文化資產保存法第103 條第1 項第2 款毀損 古蹟之一部罪。爰審酌被告僅為表達其政治訴求，不循理性 溝通之方式，即恣意破壞法定古蹟，使古蹟所彰顯之文化歷 史價值遭受侵害之危害程度，犯後雖否認犯行，然業已與臺 北自來水事業處以新臺幣（下同）6300元達成和解，並已清 償完畢，有本院107 年9 月11日準備程序筆錄、和解筆錄、 收據可按（見本院卷第80頁、第85至87頁），告訴代理人對 量刑表示無意見（見本院卷第80頁、第131 頁），暨其自承 高職畢業之智識程度、離婚、現與母親同住，案發前為交通 部考驗員之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀（見本院卷第 130 至131 頁），量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金 之折算標準。
三、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38 條第2 項定有明文。扣案畫筆1 支、橡膠手套1 雙、白色漆 2 瓶均為被告所有，業據被告坦承在卷，係被告供本案犯罪 所用之物，爰均依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。四、公訴意旨雖認被告上開行為，亦涉犯刑法第138 條毀損公務 員職務上掌管之物品罪云云，惟按所謂公務員職務上掌管之 物品，以該物品由公務員本於職務上之關係所掌管者為已足 ，與物品之所有權無涉（最高法院54年台上字第477 號判例 意旨參照）；刑法第138 條所稱公務員職務上所掌管之物品 ，應以該物品係由公務員本於職務上之關係所掌管者為其要 件，政府機關種植道路中央之樹木及綠地，乃政府機關美化 市容之設施之一，與該機關公務之執行無關，即非屬公務員
本於職務上關係所掌管之物品，毀損該物，祗應構成刑法第 354 條之一般毀損罪（司法院（74）廳刑一字第452 號函參 照）。是以刑法第138 條所謂公務員職務上所掌管之物品， 乃指公務員於其法定職務範圍內，因執行職務所掌管與該職 務有直接關係、並輔助其執行職務之物品而言，倘該物品係 行政主體直接提供公眾通常使用之公物，即應屬公共用物， 而與公務員執行公務之行政用物有別（參照學者吳庚著，行 政法之理論與實用，2004年10月增訂八版，第210 頁）；再 行政主體關於供公眾使用之公共用物，有管理及維護之義務 ，負責管理之公務員則應盡其善良管理人之義務，使該公物 發揮通常之效用，則該公物乃公務員應管理之客體，尚非屬 輔助其執行職務之公務用物。經查，本件遭被告所毀損之「 圓山水神社」主殿柱子，固係由臺北市政府所轄之臺北自來 水事業處管理維護，然依據自來水法第58條規定及臺北自來 水事業處章程，臺北自來水事業處係以負責供水區域內之自 來水事業為其法定職務。則被告毀損之「圓山水神社」主殿 柱子，核與上開法定職務無涉，其所毀損者，僅係因屬臺北 市市定古蹟「草山水道系統」之保存範圍，由臺北自來水事 業處管理具文化保存價值與藝術性之公共用物，是被告所為 ，即與刑法第138 條毀損公務員職務上掌管之物品罪之構成 要件尚屬有間，自無從以刑法第138 條之罪相繩，惟公訴意 旨認此部分與前開經本院認定有罪之毀損古蹟之一部罪犯行 間有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪 之諭知。
五、公訴意旨另以被告上開犯行亦涉犯刑法第354 條之毀損罪嫌 云云。惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤 回其告訴，又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑 事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。 被告涉犯前揭刑法第354 條之毀損罪，依同法第357 條前段 規定，須告訴乃論。而被告業與告訴人以6300元達成和解， 並已清償完畢，已如前述，茲據告訴人向本院撤回告訴，有 刑事撤回告訴狀在卷可稽（見本院卷第89頁），依上規定， 本應為不受理之諭知，惟因公訴意旨認此與前開論罪科刑部 分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭 知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，文化資產保存法第103 條第1 項第2 款，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖彥鈞提起公訴，檢察官許梨雯到庭執行職務中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
刑事第一庭審判長法 官 蔡守訓
法 官 張毓軒
法 官 蘇琬能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 羅以佳
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
文化資產保存法第103條
有下列行為之一者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上二千萬元以下罰金：
一、違反第三十六條規定遷移或拆除古蹟。
二、毀損古蹟、暫定古蹟之全部、一部或其附屬設施。三、毀損考古遺址之全部、一部或其遺物、遺跡。四、毀損或竊取國寶、重要古物及一般古物。
五、違反第七十三條規定，將國寶、重要古物運出國外，或經核 准出國之國寶、重要古物，未依限運回。
六、違反第八十五條規定，採摘、砍伐、挖掘或以其他方式破壞 自然紀念物或其生態環境。
七、違反第八十六條第一項規定，改變或破壞自然保留區之自然 狀態。前項之未遂犯，罰之。