臺灣士林地方法院刑事判決 107年度訴字第127號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 許正強
選任辯護人 葉慶人律師
葉慶媛律師
詹以勤律師
被 告 洪聖堯
選任辯護人 吳尚道律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年
度偵字第1051號），本院判決如下：
主 文
許正強持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表一所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表二及三所示之物均沒收。
洪聖堯無罪。
事 實
一、許正強前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以104 年度 交簡字第2725號判決有期徒刑4 月確定，於民國106 年2 月 2 日易科罰金執行完畢。
二、詎許正強竟猶不知悔改，基於持有第二級毒品純質淨重20公 克以上、第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，自106 年 6 月間起，接續向真實姓名年籍不詳綽號「陳漢」之成年人 ，購入如附表丙編號1 至3 、8 所示含第二級毒品3,4-亞甲 基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分、第三級毒品氯乙基卡西 酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮成分 之物（各編號所示之物檢出所含毒品種類，詳如附表丙編號 1 至3 、8 所示。起訴書第三級毒品僅記載愷他命、芬納西 泮，應予更正），向真實姓名年籍不詳綽號「天保」之成年 人，購入如附表丙編號4 所示含第二級毒品甲基安非他命成 分之物，向真實姓名年籍不詳之成年人，購入如附表甲、附 表乙各編號、附表丙編號5 至7 、9 至15所示含第二級毒品 大麻、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、3,4-亞甲基 雙氧苯基甲胺戊酮成分、第三級毒品愷他命、硝甲西泮（硝 甲氮平）、氯乙基卡西酮、甲苯基甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙 氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮
、芬納西泮（氟硝西泮）、氯甲基卡西酮成分（各附表及各 編號所示之物檢出所含毒品種類，詳如附表甲、附表乙各編 號、附表丙編號5 至7 、9 至15所示。起訴書第三級毒品僅 記載愷他命、芬納西泮，應予更正）之物，藏放在位於臺北 市○○區○○○路000 號11樓之15之許正強、洪聖堯及不知 情之張翠婷共同租屋處（下稱系爭租屋處，詳後述）而持有 。
三、嗣於106 年12月27日晚間10時許，經臺北市政府警察局刑事 警察大隊員警持本院核發之搜索票搜索系爭租屋處，扣得如 附表四各編號所示之物，並在張翠婷所有交由許正強使用之 車牌號碼0000-00 號自用小客車內，扣得如附表三各編號、 附表五各編號所示之物，始悉上情。
四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟程序中法院審判之對象（範圍），乃指起訴書或 自訴狀所記載被告之「犯罪事實」；而「犯罪事實」之內容 ，包括「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即指犯罪之 時日、地點、行為與結果等與犯罪成立具有重要關係之社會 事實而言。就公訴案件而論，因檢察官起訴書所記載之犯罪 事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其 所記載之內容除須足以使法院得以確定審判之範圍外，並須 足以使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴，俾得為防禦之 準備。又起訴書係檢察官依其法定職權所製作之公文書，檢 察官對被告為起訴後，刑事訴訟法並無准許檢察官得就所起 訴之被告或犯罪事實加以變更之規定，如有聲請變更，應不 生訴訟上之效力，此由同法第265 條僅就追加起訴作限制性 之准許，而就變更起訴則無規定自明。又法院不得就未經起 訴之犯罪審判，亦為同法第268 條所明定。若法院審理結果 所認定之犯罪事實，與起訴書所記載之犯罪事實內容有所歧 異，除顯然係文字誤寫、誤算而不影響犯罪事實同一性之認 定及被告訴訟防禦權之行使，得曉諭或容許檢察官為適當之 更正外，法院仍應針對起訴書所記載之犯罪事實依法加以審 判，不能自行臆測起訴書所記載之犯罪事實係出於「誤載」 ，而逕予以更正犯罪事實後加以判決。尤其法院審理結果所 認定之犯罪事實，若與起訴書所記載之犯罪事實有所歧異， 而足以影響犯罪事實同一性之認定者，更不容法院以訴訟經 濟為由，逕就檢察官事後更正之起訴事實加以審判，俾免侵
害被告之訴訟防禦權而造成突襲性裁判之不當現象（最高法 院105 年度台上字第2379號判決參照）。查起訴書犯罪事實 欄僅敘及「洪聖堯又基於幫助販賣第二級毒品之犯意，於10 6 年12月27日晚上9 時許，在上址租屋處，以新臺幣5,000 元，販賣摻雜第二級毒品MDMA成分之藥錠15顆予王思涵」， 惟起訴書犯罪事實欄未記載被告許正強販賣第二級毒品予王 思涵之時間、地點、具體方式，且起訴書證據並所犯法條欄 記載「核被告許正強所為，係違反毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第2 項、第3 項、第4 項之販賣第二、三、四級毒 品未遂等罪嫌」，亦未記載涉嫌販賣第二級毒品既遂罪之起 訴法條，準此，公訴人於本院準備程序及審判程序中所為更 正被告許正強於前揭時間、地點，販賣第二級毒品予王思涵 ，已係另一獨立之犯罪事實，顯已變更而逾越原起訴之範圍 ，而影響原起訴犯罪事實同一性，公訴人此部分之更正自非 法之所許，本院不得就變更後之犯罪事實予以審判。若公訴 人仍然認為其更正之事實成立販賣第二級毒品罪犯行，自應 由公訴人另行起訴，附此敘明。
二、證據能力：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定 。本件檢察官、被告許正強、洪聖堯及其等辯護人均同意本 判決所引用除證人王思涵於警、偵訊之證述以外其他被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院10 7 年度訴字第127 號卷〔下稱本院卷〕一第151-154 、241 頁）。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情 況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他 瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適 當，自均有證據能力。至公訴人所引用證人王思涵於警、偵 訊之證述，係用以證明被告洪聖堯被訴於106 年12月27日晚 間9 時許幫助販賣第二級毒品予王思涵之犯罪事實，經被告 洪聖堯及其辯護人否認其證據能力（見本院卷一第151 頁） ，惟洪聖堯此部分犯行經本院諭知無罪（詳後述），自無須 於理由內論敘說明傳聞證據是否例外具有證據能力（最高法 院100 年度台上字第2980號判決意旨參照），附此敘明。 ㈡本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，自均得作為本判
決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭被告許正強持有第二級毒品純質淨重20公克以上、第三 級毒品純質淨重20公克以上之犯行，業據被告許正強於警、 偵訊、本院準備程序中及審理時坦承不諱（見臺灣士林地方 檢察署107 年度偵字第1051號卷〔下稱偵1051卷〕第44、48 -52 、173-174 、177-178 、252-255 、303-305 頁、本院 106 年度聲羈字第293 號卷〔下稱聲羈293 卷〕第7-10頁、 本院卷一第26-27 、82、149 、240 、314 、403 頁），並 有如附表甲、附表乙各編號、附表丙各編號、附表三各編號 所示之物扣案可資佐證，而如附表甲各編號、附表乙各編號 、附表丙各編號所示之物經送鑑定結果，分別檢出含第二級 毒品大麻、甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、 3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、第三級毒品愷他命、硝甲西 泮（硝甲氮平）、氯乙基卡西酮、甲苯基甲胺戊酮、3,4-亞 甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基 卡西酮、芬納西泮（氟硝西泮）、氯甲基卡西酮成分（各附 表各編號所示之物檢出所含毒品種類、重量，詳如附表甲、 附表乙各編號、附表丙各編號所示）等情，有法務表調查局 濫用藥物實驗室107 年1 月29日調科壹字第10723001960 號 鑑定書（見偵1051卷第246 頁）、交通部民用航空局航空醫 務中心107 年1 月23日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（ 見偵1051卷第291-292 頁）、交通部民用航空局航空醫務中 心107 年1 月23日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（見偵 1051卷第299-300 頁）、內政部警政署刑事警察局107 年3 月13日刑鑑字第1070004045號鑑定書（見偵1051卷第293-29 8 頁）各1 份在卷可稽，足認被告許正強前開任意性自白與 事實相符，應堪採信。
二、綜上，本件事證明確，被告許正強犯行洵堪認定，應依法論 科。
參、論罪科刑：
一、
㈠按毒品危害防制條例第2 條第2 項既依毒品之成癮性、濫用 性及對社會之危害性將之分為4 級，則不同品項之同級毒品 ，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是 否已達該條例第11條第3 至6 項所定之一定數量時，應將同 級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高 等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第19號意旨 可資參照）。
㈡本件被告所持有二級毒品毒品大麻、甲基安非他命、3,4-亞
甲基雙氧甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、第 三級毒品愷他命、硝甲西泮（硝甲氮平）、氯乙基卡西酮、 甲苯基甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基 乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮（氟硝西泮）、 氯甲基卡西酮，既分別屬第二級、第三級毒品，就被告持有 毒品數量之計算，自應按第二級、第三級分別合併計算之。 本案被告許正強所持有第二級毒品純質淨重為38.18 公克（ 計算式：3.55＋4.08＋12.39 ＋7.43＋6.51＋4.22=38.18） ，第三級毒品純質淨重為103.564 公克公克（計算式：57.7 34〔即43.1715 ＋13.9324 ＋0.6301〕＋45.83 〔7.12＋12 .48 ＋12.48 ＋1.16＋0.17＋2.01＋3.50＋2.30＋4.61〕） ，被告許正強所持有第二級毒品、第三級毒品之純質淨重均 已達20公克以上。至如附表丙編號4 所示之物，檢出微量第 二級毒品甲基安非他命成分，如附表丙編號5 至12、14、15 所示之物，分別有檢出微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平 ）、甲苯基甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、芬 納西泮、氯乙基卡西酮成分，而鑑定書備考欄記載「微量係 為純度未達1 ％，故無法據以估算（總）純質淨重」，有內 政部警政署刑事警察局107 年3 月13日刑鑑字第0000000000 號鑑定書在卷可佐（見偵1051卷第293 至298 頁），如附表 甲所示之物，檢出含第一級毒品大麻成分，如附表乙編號4 所示之物，檢出含第三級毒品氟硝西泮成分，惟未檢驗其純 質淨重，有法務部警政署調查局濫用藥物實驗室107 年1 月 29日調科壹字第10723001960 號鑑定書（見偵1051卷第246 頁）、交通部民用航空局航空醫務中心107 年1 月23日航藥 鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書（見偵1051卷 第291 、292 、299 、300 頁），基於有疑唯利被告原則， 應認為如附表甲所示第二級毒品、如附表乙編號4 所示第三 級毒品、如附表丙編號4 所示微量第二級毒品、如附表丙編 號5 至12、14、15所示微量第三級毒品之純質淨重均趨近於 零，於計算被告許正強持有之第二級、第三級毒品純質淨重 時，以零計算，附此敘明。
㈢核被告許正強所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之 持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪、同條第5 項之持 有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告許正強先後購 入如事實欄二所示毒品，係基於同一持有第二級毒品、第三 級毒品供己施用之犯意，於密切接近之時間及地點，實施侵 害相同法益之行為，個別舉動之獨立性極為薄弱，依一般社 會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為妥適，應
論以接續犯之單純一持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪 、持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告許正強以一 行為同時持有第二級毒品純質淨重20公克以上及第三級毒品 純質淨重20公克以上，為想像競合犯，應從一重論以毒品危 害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重達20公 克以上罪。
㈣公訴意旨雖認被告許正強涉犯販賣第二、三、四級毒品未遂 罪。惟查：
1.
⑴被告許正強於警詢時供稱：明細表記錄係伊寫的，記錄之蒜 、樂、布等直下整排內容代表人之綽號，該明細表橫列之「 出遊」是指搖頭丸，「溪釣」是指K 他命，「醜」是指小丑 圖案咖啡包，「玫金」是指玫瑰金惡魔咖啡包、「丁丁」是 指小叮噹咖啡包、「金惡」是指金色惡魔咖啡包，「銀惡」 是指銀色惡魔咖啡包、「白惡」是指白色惡魔咖啡包、「紫 惡」是指紫色惡魔咖啡包、「刺青」是指梅片、「七星」是 指七星香菸。代號下列之數字是指金額，最右行「記」之數 字是伊幫朋友代購買之上面記的毒品咖啡包及七星香菸的金 額。此張收支明細表用途係伊幫人家買上面記載之物品之數 量及金額，上面記載日期「12/27 （早）」係指於106 年12 月27日早上寫的等語（見偵1051卷第50-51 、254-255 頁） ，於本院羈押訊問時供稱：偵1051卷第72頁彩色表格上所記 載「出遊」是搖頭丸，「溪釣」是K 他命，「醜」是小醜咖 啡包，「玫金」是玫瑰金惡魔咖啡包，「丁丁」是小叮噹咖 啡包，「金惡」、「銀惡」、「白惡」、「紫惡」均是咖啡 包，「刺青」是梅片，「七星」是七星香煙。表格左方所載 之人均係伊朋友，右方所載金額是其等請伊幫忙代購之毒品 金額，表格中間所列數字，係伊準備要幫其等代購之毒品數 量等語（見聲羈293 卷第9-10頁），於本院審理時供稱：表 單上所記載為幫酒店客人向酒店藥頭代購所記載毒品，與伊 購買之毒品為不同來源等語（見本院卷二第47-48 頁），被 告許正強於本院審理時以證人身分證稱：表單上記載內容係 酒客說跨年時可能要買這些東西，要伊幫忙代購上面所載物 品，伊再依照代購數量去買。購買之物不是扣案物，因為他 們要去酒店，伊不可能幫他們把毒品帶去酒店。伊還沒幫酒 客購買。雖然伊手上有很多咖啡包，但是因為被告洪聖堯之 前有被抓過，刑責很重，所以伊沒有賣自己之毒品給他們， 代購並不是伊自己拿給他們，他們去酒店時，伊會先跟酒店 的小蜜蜂講。伊的客人均係酒店小姐及客人，伊幫他們寄跨 年要的東西，因為他們來會要這些東西，跨年那天酒店很忙
，客人一到，至少伊可以先跟小蜜蜂講他們要哪些東西，幫 伊送進去。表單左上角記載「12 /27」係指那天伊寫的，表 單記載跨年的商品，伊客人到時，才會請小蜜蜂進去交付這 些東西給小姐及客人，伊只有記東西，沒有分到利潤等語（ 見本院卷一第319-322 、325 頁），足認被告許正強於106 年12月27日記載該明細表，其上記載購買毒品之人、毒品之 種類、數量、金額，交付毒品之時間為跨年時（即106 年12 月31日、107 年1 月1 日），交易方式為被告許正強預計於 購買毒品之人前往酒店時，由其聯絡販賣毒品之人（即「小 蜜蜂」）前往交易。
⑵被告許正強於本院審理時供稱：伊知道被告洪聖堯之前有被 抓過，刑責很重，所以伊沒有賣自己之毒品給他人，代購是 酒客去酒店找小蜜蜂等語（見本院卷一第321 頁），而被告 洪聖堯前因販賣第二級及第三級毒品案件，經臺灣臺北地方 法院以103 年度訴字第191 號判決處有期徒刑6 年10月，現 由臺灣高等法院以106 年上訴字2905號案件審理中，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，核與被告許正強上 揭所述相吻合，是被告許正強供稱未以本案毒品販賣予他人 ，尚非全然無據。
⑶被告許正強擔任酒店幹部及酒店小姐經紀人，業據被告許正 強自承在卷（見偵1051卷第40、173 、178 頁、聲羈293 卷 第10頁、本院卷二第49、52頁），核與被告洪聖堯（見偵10 51卷第163 頁）、證人張翠婷（見本院卷一第253 頁）所述 相符，是此部分之事實，堪以認定。本案查獲時間為106 年 12月27日晚間10時許，距離106 年12月31日跨年時僅相隔4 日，衡情酒客於跨年時前往酒店消費時，酒客及酒店小姐於 飲宴間藉由施用毒品助興，尚非無稽，益徵被告許正強所述 該明細表上記載之毒品交付時間為跨年時（即106 年12月31 日、107 年1 月1 日），尚屬可採。
⑷綜上，被告許正強於106 年12月27日記載上揭明細表，其上 記載購買毒品之人、毒品之種類、數量、金額，交付毒品之 時間為跨年時（即106 年12月31日、107 年1 月1 日），交 易方式為被告許正強預計於購買毒品之人前往酒店時，由其 聯絡販賣毒品之人前往交易，此部分倘若構成犯罪，被告許 正強係於106 年底跨年時始另行起意為違反毒品危害防制條 例之犯行，尚難以被告許正強有為此明細表之記載，即認定 其購入本案毒品係用以販賣他人所用。再者，起訴書犯罪事 實欄未敘及被告許正強於106 年12月27日或106 年底跨年時 之犯罪時間、地點、方式，是被告許正強此部分所為，未據 檢察官起訴，且與本案前揭論罪科刑部分不具有實質或裁判
上一罪關係，本院不得予以審理，附此敘明。
2.
⑴被告許正強於偵訊時供稱：請張翠婷收錢時，有時候會順便 把毒品咖啡包給酒客等語（見偵1051卷第305 頁），於本院 準備程序中供稱：伊會請張翠婷轉交毒品咖啡包予酒客等語 （見本院卷一第27頁），證人張翠婷於偵訊時證稱：被告許 正強曾透過簡訊通知伊，請伊將咖啡包轉交給前往系爭租屋 處之友人，並向其等收取金錢，大約5 次，時間為106 年12 月25、26日聖誕節那個周末，總共收了約1 、2 萬元，被告 許正強叫伊1 包收400 元或500 元。被告許正強有時候叫伊 拿喉片給前往系爭租屋處之被告許正強友人，被告許正強叫 伊收取幾百元等語（見偵1051卷第234-235 頁），是被告許 正強曾指示張翠婷交付毒品咖啡包、喉片予他人等情，雖足 堪認定。
⑵被告許正強於本院準備程序中供稱：酒客去酒店後，將剩下 之咖啡包給伊，隔幾天會來系爭租屋處拿，伊會請張翠婷轉 交等語（見本院卷一第27頁），是依被告許正強之供述其指 示張翠婷轉交酒客之毒品，係返還酒客寄藏之毒品。再者， 被告許正強於本院審理時供稱：伊請張翠婷轉交之咖啡包及 喉片，與向「天保」、「陳漢」購買之本案扣案毒品不同等 語（見本院卷二第47頁），證人張翠婷於偵訊時證稱：被告 許正強曾叫伊幫忙整理咖啡包，咖啡包外表呈現魔鬼拿三角 叉之圖樣等語（見偵1051卷第230 頁），於本院審理時先證 稱：被告許正強要求伊整理之咖啡包與伊轉交之咖啡包不一 樣，被告許正強請伊轉交之咖啡包為長的等語（見本院卷一 第247 、248 頁），復改稱：伊不確定幫被告許正強整理之 咖啡包跟幫被告許正強拿給他人之咖啡包一樣等語（見本院 卷一第248 頁），是證人張翠婷依被告許正強指示轉交他人 之毒品咖啡包，是否與扣案毒品咖啡包種類相同，前後供述 不一，尚難認證人張翠婷轉交他人之毒品咖啡包即係自被告 許正強自「天保」、「陳漢」等人所購入之毒品中取出。尚 難以證人張翠婷曾轉交毒品咖啡包予他人，即遽認其所轉交 者為被告許正強本案所持有之毒品，自無從據此認定本案毒 品係供被告許正強販賣使用。
⑶證人張翠婷於本院審理時證稱：被告許正強拿喉片請伊交給 對方，不是扣案物編號C 所示毒品，係外觀為維他命C ，且 為硬的等語（見本院卷一第245 頁），難認證人張翠婷轉交 他人之毒品喉片係自被告許正強自「天保」、「陳漢」等人 所購入之毒品中取出，自難以證人張翠婷曾轉交毒品喉片予 他人，即遽認被告許正強本案所持有之毒品係供販賣使用。
⑷綜上，被告許正強雖曾指示張翠婷交付毒品予他人，惟尚難 認其轉交之毒品係取自本案扣案毒品，無從認定被告許正強 本案毒品係供販賣使用。
3.公訴意旨認被告許正強係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第6 項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪，顯 有未洽，已如前述，惟此部分與被告許正強持有各該毒品犯 行之基本社會事實同一，並經諭知罪名而為辯論、審理（見 本院卷一第313 、402 頁、本院卷二第24頁），本院自得依 刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。
㈤被告許正強前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以104 年度交簡字第2725號判決有期徒刑4 月確定，於106 年2 月 2 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可佐，其於有期徒刑執行完畢5 年後，故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其 刑。
二、爰審酌被告許正強明知第二級、第三級毒品對於人體身心之 殘害頗大，仍自真實姓名年籍資料不詳之成年人處，購買如 附表甲、乙、丙所示之物，所為顯有違國家立法防制毒品危 害，以維護國民身心健康及社會秩序之公益目的，且有助長 毒害流通之虞，所生危害非輕，被告許正強前因施用毒品案 件，經臺灣臺北地方法院以103 年度簡字第335 號判決處有 期徒刑3 月確定，於103 年9 月15日易科罰金執行完畢，素 行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，被 告許正強犯罪後均坦承犯行，兼衡被告許正強未婚、無子女 ，以酒店幹部為業，月收入約4 、5 萬元之生活狀況，高職 肄業之智識程度，業據被告許正強供陳在卷（見本院卷二第 52頁），暨其犯罪之動機、目的、持有第二級、第三級毒品 之種類、數量之多寡、期間之久暫等一切情狀，量處如主文 所示之刑。
三、沒收部分：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1 項前段定有明文。扣案如附表一編號 1 至7 所示之物即附表甲所示含第二級毒品大麻成分、附表 丙編號1 至5 、15所示含甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲 基安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮成分（各編號所 示之物檢出所含毒品種類、重量，詳如附表丙編號1 至5 、 15所示），係被告許正強犯本件持有第二級毒品純質淨重20 公克以上罪而遭查獲之第二級毒品，另如附表一編號6 、7 （即附表丙編號5 、15）所示之物均亦兼含有第三級毒品硝
甲西泮（硝甲氮平）成分，無從與如附表一編號6 、7 （即 附表丙編號5 、15）所示之物中所含之第二級毒品3,4-亞甲 基雙氧苯基甲胺戊酮析取分離，如附表一編號1 、5 至7 （ 即附表甲、附表丙編號4 、5 、15）所示包裝袋亦與所盛裝 之毒品一體視為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段規定宣告沒收銷燬之。至鑑驗時用罄部分，因已滅失， 爰不另諭知沒收銷燬之。
㈡按毒品危害防制條例第18條第1 項前段所定應予沒收銷燬之 毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性 、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造 、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引 誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰， 至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第 三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5 月20日修正 公佈施行之毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項之規定 應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、 四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當 理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1 項後段則規定查 獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬 之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品， 專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克 者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或 持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關 法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒 入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「其供犯罪所用 之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條 第1 項、第2 項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，尚不 得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公 克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑 法之適用，依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。查本件扣 案如附表二編號1 至11（即附表乙編號1 至4 、附表丙編號 6 至14）所示之物，均檢出含第三級毒品成分，合計純質淨 重20公克以上，雖依毒品危害防制條例第11條之1 規定，在 有正當理由時，得為持有，然本件被告許正強持有上開第三 級毒品之行為，既已構成犯罪，該毒品屬不受法律保護之違 禁物，應依刑法第38條第1 項規定沒收，如附表二編號1 、
3 至11（即附表乙編號1 、附表丙編號6 至14）所示包裝袋 亦與所盛裝之毒品一體視為違禁物而併予沒收。至鑑驗時用 罄之毒品，因已滅失，爰不另諭知沒收或沒收銷毀，附此敘 明。
㈢被告許正強於警詢時供稱：扣案物為伊所有，封口機用於封 大麻，銀色分裝袋用於裝大麻，磅秤用於分裝愷他命，分裝 杓用於裝愷他命，各式分裝袋原本要用來裝愷他命，但是沒 用到等語（見偵1051卷第46頁），足認扣案如附表三所示封 口機、銀色分裝袋、磅秤、分裝杓係被告許正強所有供本案 持有第二、三級毒品所用之物，各式分裝袋為被告許正強所 有預備供持有第三級毒品所用之物，應依刑法第38條第2 項 前段宣告沒收。
四、退併辦部分：
㈠臺灣士林地方法院檢察署檢察官107 年度偵字第8640號併辦 意旨書以被告許正強基於販賣第二級、第三級、第四級毒品 之犯意，自106 年6 月間起，接續向真實姓名年籍不詳綽號 「天保」、「陳漢」等人，購入第二級毒品大麻、摻雜第二 級毒品MDMA與甲基安非他命等之藥錠、摻雜第二級毒品3,4- 亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮與第三級毒芬納西泮與第四級毒品 硝西泮等成分之咖啡包、第三級毒品愷他命等毒品，藏放在 臺北市○○區○○○路000 號11樓之15處，欲伺機出售而未 遂。被告洪聖堯明知被告許正強前開購入之毒品咖啡等物係 供販賣使用，竟基於幫助販賣第二級、第三級、第四級毒品 之犯意，自106 年11月9 日起，出資與被告許正強共同承租 臺北市○○區○○○路000 號11樓之15之處所，供被告許正 強藏放上開毒品，並幫被告許正強分裝摻雜第二級毒品甲基 安非他命等成分之藥錠（俗稱梅片）及第三級毒品愷他命， 以上開提供場所藏放及分裝之方式幫助被告許正強販賣毒品 。被告洪聖堯又基於幫助販賣第二級毒品之犯意，於106 年 12月27日晚上9 時許，在上址，以5,000 元，販賣摻雜第二 級毒品MDMA成分之藥錠15顆予王思涵，與經起訴案件事實相 同，為同一案件，而請求本院併予審理云云。
㈡併辦意旨書所列證據為被告許正強於警詢及偵訊之陳述、被 告洪聖堯於警詢及偵訊之陳述、證人張翠婷於警詢及偵訊之 證述、證人王思涵於警詢及偵訊之證述、被告許正強販賣毒 品咖啡之明細、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、臺北 市政府警察局鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品 鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書，經本院核閱該案 卷宗，尚有證人張子駒於警詢時之證述（見臺灣士林地方檢 察署107 年度偵字第8640號卷〔下稱偵8640卷〕第264- 267
、277-280 頁）及證人張子駒所持用行動電話翻拍照片3 張 （見偵8640卷第268 頁），臺北市政府警察局刑事警察大隊 刑事案件報告書關係人欄記載張子駒之年籍資料、證據欄亦 載明有證人張子駒筆錄，此有臺北市政府警察局刑事警察大 隊107 年5 月29日北市警刑大移毒緝字第10730093900 號刑 事案件報告書在卷可佐（見偵8640卷第1-5 頁），而證人張 子駒於警詢時證稱：伊於106 年12月20日凌晨1 時2 分許， 以1,500 元之價格，向被告許正強購買愷他命1 包等語（見 偵8640卷第266 、279 頁），此部份倘認為構成犯罪（販賣 毒品、轉讓禁藥等），與前開本院認定被告許正強自106 年 6 月間至查獲為止間之持有第二級毒品純質淨重20公克以上 、持有第三級毒品純質淨重20公克以上兩者間，有時間之差 異，各具獨立性，難認與本案業經起訴部分具有一罪關係， 顯非本案起訴效力所及，自應退由檢察官另為適法偵處，併 此敘明。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、
㈠按持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期 徒刑，得併科10萬元以下罰金，毒品危害防制條例第11條第 6 項定有明文。次按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定， 毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰 。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持 有達一定數量外，乃予除罪化，僅就施用及持有第一、二級 毒品科以刑罰。職此，持有第四級毒品純質淨重未達20公克 ，自非毒品危害防制條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為 。
㈡查被告許正強所持有如附表丙編號4 及10所示之物，分別為 總淨重104.62公克，共取1.04公克鑑定用罄，總餘103.58公 克；驗前總毛重19.74 公克（包裝袋總重約2.46公克），驗 前總淨重約17.28 公克，均檢出微量第四級毒品硝西泮（耐 妥眠）之成分，有內政部警政署刑事警察局107 年3 月13日 刑鑑字第1070004045號鑑定書在卷可佐（見偵1051卷第293 至298 頁），該鑑定書備考欄記載「微量係為純度未達1 ％ ，故無法據以估算（總）純質淨重」，縱以純度1 ％計算被 告許正強持有之第四級毒品純質淨重，亦未達20公克（計算 式：〔104.62＋17.28 〕×1 ％＝1.219 ），被告許正強持 有第四級毒品部分，自不構成持有第四級毒品純質淨重20公 克以上罪，惟被告許正強所持有如附表丙編號4 所示之物，
亦檢出第二級毒品甲基安非他命成分，如附表丙編號10所示 之物，亦檢出第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、甲苯基乙 基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮等成分，此部分 與前揭論罪科刑部分為裁判上一罪之想像競合犯關係，依審 判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨認為被告洪聖堯明知被告許正強購入之毒品咖啡等 物係供販賣使用，竟基於幫助販賣第二級、第三級、第四級 毒品之犯意，自106 年11月9 日起，出資與被告許正強共同 承租系爭租屋處，供被告許正強藏放上開毒品，並幫被告許 正強分裝摻雜第二級毒品甲基安非他命等成分之藥錠（俗稱 梅片）及第三級毒品愷他命，以上開提供場所藏放及分裝之 方式幫助被告許正強販賣毒品。被告洪聖堯又基於幫助販賣 第二級毒品之犯意，於106 年12月27日晚上9 時許，在系爭 租屋處，以5,000 元，販賣摻雜第二級毒品MDMA成分之藥錠 15顆予王思涵。因認被告洪聖堯涉犯刑法第30條第1 項前段 、毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項、第4 項之幫助販賣第二、三、四級毒品未遂及同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不