臺灣基隆地方法院刑事判決 107年度訴字第217號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 林家昇
指定辯護人 李岳明律師（法扶律師）
被 告 張簡雋家
選任辯護人 黃丁風律師
黃雅羚律師
被 告 褚庭維
指定辯護人 吳宗輝律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年
度偵字第502號、107年度偵字第885號、107 年度偵字第888號、
107年度偵字第1387號、107年度偵字第1563號、107 年度偵字第
1729號），本院判決如下：
主 文
一、林家昇犯如附表一編號①至⑦「罪名、應處刑罰及沒收」欄 所示之罪，各處如附表一編號①至⑦「罪名、應處刑罰及沒 收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年， 緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府 機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體， 提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
沒收部分併執行之。
二、張簡雋家犯如附表一編號①②③④⑥「罪名、應處刑罰及沒 收」欄所示之罪，各處如附表一編號①至⑦「罪名、應處刑 罰及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年拾壹月 。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政 府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之 機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
沒收部分併執行之。
三、褚庭維犯如附表一編號①②「罪名、應處刑罰及沒收」欄所 示之罪，各處如附表一編號①②「罪名、應處刑罰及沒收」 欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年肆月。 沒收部分併執行之。
事 實
一、林家昇、張簡雋家、褚庭維均明知愷他命、氯甲基卡西酮、 氯乙基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮均係毒品危害防制條例 所列之第三級毒品，不得販賣，仍於民國106 年間由林家昇 邀同張簡雋家加入販毒集團，再由張簡雋家邀同褚庭維加入 該販毒集團，基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命、氯甲 基卡西酮、氯乙基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮之犯意，由 林家昇於106 年11、12月間取得第三級毒品愷他命、含有第 三級毒品氯甲基卡西酮或氯乙基卡西酮成份之毒品咖啡包（ 下稱「毒品咖啡包」）、含有硝甲西泮、芬納西泮之錠劑後 ，將愷他命、毒品咖啡包，連同用以作為毒品聯絡工具使用 之門號「0000-000000」 號行動電話，交由張簡雋家或由張 簡雋家再交由褚庭維使用，並以愷他命每包新臺幣（下同） 1,300 元，毒品咖啡包3包1,000元之價格，各自對外尋求買 家進行販售，若由張簡雋家售出，張簡雋家則愷他命每包可 抽取250元、毒品咖啡包每3 包可抽取400元之報酬，再將販 毒所得餘額交給林家昇；若由褚庭維售出，褚庭維每包愷他 命可抽取150 元後，將販毒所得餘額交給張簡雋家，張簡雋 家再抽取100 元後，再將販毒所得餘額1050元交給林家昇， 以此方式販賣第三級毒品，而獲有利益，並先後為下列之行 為：
(一)林家昇基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以附表一編號⑤ ⑦所示時、地，以同編號項下「交易時、地及方式欄」所示 方式，販賣含有上開第三級毒品成份之毒品咖啡包各3 包給 楊証准、何鴻芸，並向渠2人各收取1,000元價金，而獲有利 益
(二)林家昇、張簡雋家基於共同販賣第三級毒品以營利之犯意， 由張簡雋家於附表一編號③④⑥所示時、地，以同編號項下 「交易時、地及方式欄」所示方式，推由張簡雋家各交付第 三級毒品愷他命1 小包給廖晉賢、褚毓秀，交付含有第三級 毒品成份之毒品咖啡3 包給楊証准，並向廖晉賢、褚毓秀各 收取1,300 元價金，向楊証准收取價金1,000 元（詳如附表 一編號③④⑥所載），由張簡雋家扣除售出每包愷他命可抽 取250 元、售出毒品咖啡包3包可抽取400元之報酬後，將價 金餘款交給林家昇而獲有利益。
(三)林家昇、張簡雋家與褚庭維共同基於販賣第三級毒品之犯意 聯絡，由褚庭維於附表一編號①②所示之時、地，以同編號 項下「交易時、地及方式欄」所示方式，推由褚庭維各交付 第三級毒品愷他命1 小包給方儀琳、廖晉賢，並向方儀琳、 廖晉賢各收取1,300 元價金（詳如附表編號①②所載），褚 庭維每售出1包愷他命可抽取150元，張簡雋家則可藉此抽取
100 元，再由張簡雋家將所餘款項交回林家昇而共同獲有利 益。
二、查獲經過：
緣基隆市警察局前獲合理情資疑門號「0000-000000 」號行 動電話涉嫌毒品交易，遂依通訊保障及監察法之相關規定， 檢附事證聲請本院核發通訊監察書107年聲監字第3號通訊監 察書，進行側錄監聽，查悉褚庭維於107 年1月7日中午12時 許，將與方儀琳進行交易，乃前往基隆市信義區深澳坑路17 2 巷附近埋伏，迨於同日中午12時10分許，於褚庭維與方儀 琳完成第三級毒品愷他命之交易後，員警乃當場逮捕褚庭維 ，並扣得如附表二編號①至⑥、⑧所示之物及扣得方儀琳所 持有如附表編號二編號⑦所示之物。後經員警檢視褚庭維遭 扣案之門號「0000-000000 」號行動電話，並配合購毒者褚 毓秀之供述，查悉張簡雋家亦有參與販毒；復經褚庭維供出 與林家昇共同販賣第三級毒品愷他命後，基隆市警察局員警 乃於107 年2月2日執本院所核發搜索票對林家昇進行搜索， 扣得如附表二編號⑩至⑯所示之物，繼於同日經張簡雋家同 意搜索，扣得如附表二編號⑰所示之物，而查悉上情。三、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1、2項亦定有明文。被告林家昇、張簡雋家及褚庭維及其等 辯護人對卷內被告以外之人之供述證據均不爭執（本院卷第 187 頁），本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以 要旨，且經公訴人、被告3 人及其等辯護人到庭表示意見， 亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資 格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外 陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳 述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違 法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作 為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、次按，通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻 譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得 之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟 法第165 條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經 合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音 之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟， 為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄 音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪 機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭 執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並 為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號 、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號判 決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製 作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據 」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴 訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容 之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定， 踐行證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自 得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查，本案卷附 相關通訊監察譯文，均係警員依本院核發107年聲監字第3號 號通訊監察書實施通訊監察，有通訊監察書及電話附表在卷 可憑（107年度偵字第502號卷㈠第55頁至第56頁），且其監 聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符，而 被告及其辯護人就其通訊監察譯文之內容亦不爭執，故該譯 文自屬公務員依法定程式所取得之證據資料，且均經本院踐 行證據調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或告以要旨 ，按諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定本案被告有罪 之基礎，而得為本案之證據。
三、除供述證據以外，其餘業經本院援為後開事實認定之「非供 述證據」，核無公務員取得過程違背法定程式之具體事證， 且均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條之 規定，踐行證據調查之法定程序，自均具有證據能力。貳、實體事項：
一、上揭犯罪事實業據被告林家昇、張簡雋家及褚庭維於偵查及 本院準備程序、審理中坦認不諱，且據證人即購毒者方儀琳 、廖晉賢、褚毓秀、楊証准、何鴻芸於警詢、偵查中證述綦 詳（相關卷頁詳如附表一編號①至⑦本案證據欄所示），並 據證人賴冠倫於警詢、偵訊，證人賴達煒於偵查中證述明確 （107 年度偵字第885號卷第82頁至第83頁；107年度偵字第
502 號卷㈠第34頁至第36頁、第107頁至第108頁），另有遠 107年度聲監字第3號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文 、毒品交易之現場照片、通訊紀錄翻拍畫面、販毒簡訊翻拍 照片、基隆市警察局刑事大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄 表及扣案如附表二編號所示之物存卷可佐（相關卷頁詳如附 表一編號①至⑦本案證據欄所示）；又附表二編號②③⑪⑫ ⑬所示之物，經分別送交通部民用航空局航空醫務中心以氣 相層析質譜儀法（GC/MS）進行鑑定，附表二編號② 之黃色 粉末21小包（合計淨重5.6510公克，取樣0.0012公克，驗餘 淨重5.6498公克）含有第三級毒品氯甲基卡西酮成份，附表 二編號③之白色結晶16小袋（合計淨重8.2620公克，取樣0. 0022公克，驗餘淨重8.2598公克），含有第三級毒品愷他命 成份，附表二編號⑪之黃色粉末2 袋（合計淨重0.6490公克 ，取樣0.0010公克，驗餘淨重0.6480公克），檢出氯乙基卡 西酮成份，附表二編號⑫之淡橘色圓形錠劑1粒（淨重0.188 0公克，取樣0.0256公克，驗餘淨重0.1624 公克），檢出硝 甲西泮成份，附表二編號⑬橘色圓形錠劑1 粒（淨重0.2100 公克，取重0.0189公克，驗餘淨重0.1911公克），檢出芬納 西泮成份，有該局107 年1月25日航藥鑑字第0000000號鑑定 書、107年1月25日航藥鑑字第0000000號鑑定書、107年3月1 日航藥鑑字第0000000號鑑定書可稽（107 年度偵字第502號 卷㈡第135頁至第136頁；107年度偵字第1729號卷第125頁） ，而被告褚庭維於附表一編號①所示時、地所販賣予方儀琳 之白色結晶1 袋（淨重0.4520公克，取樣0.0025公克，餘重 0.4495公克；即附表二編號⑦），經警扣案並送交通部民用 航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法（GC/MS）鑑驗後 ，亦含有愷他命成份，有該局107年1月25日航藥鑑字第0000 000號鑑定書存卷可佐（107年度偵字第502號卷㈡第134頁） ，足認被告林家昇、張簡雋家、褚庭維上開任意性自白與事 實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意 思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不 得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始 終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難 謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上 字第1651號判決意旨參照）。次按販賣毒品之行為，本無一 定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或
隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕 與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查 緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整 ，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」 、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式 ，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同 ，並無二致。即就本案情節而論，被告林家昇、張簡雋家、 褚庭維與洽購毒品之本案下游買家方儀琳等人彼此間，核非 至親且無特殊情誼，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告 應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入第三級毒品之純度、價 格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予本案下游買家之客觀可 能，且被告張簡雋家亦稱：伊的上游是林家昇，伊如果自己 去賣的話，每包愷他命抽250元，餘款1,050元交給林家昇， 如果透過褚庭維去賣愷他命，伊則抽100元，一樣把餘款105 0元交還林家昇；至於販賣毒品咖啡包3 包，伊則賺400元， 餘款600 元交給林家昇等語（本院卷第45頁至第46頁），被 告褚庭維則稱：伊各賣愷他命1 包給方儀琳跟廖晉賢，各賣 1,300 元，伊每包愷他命抽150元，再把1,150元交給張簡雋 家等語（本院卷第47頁），足認被告3 人於主觀上，有藉此 以營利獲取利益之意圖甚為明確。
三、綜上所述，本案事證已明，被告林家昇7 次販賣第三級毒品 犯行、被告張簡雋家5次販賣第三級毒品犯行、被告褚庭維2 次販賣第三級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。參、論罪科刑：
一、按愷他命、氯甲基卡西酮、氯乙基卡西酮、硝甲西泮、芬納 西泮均為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所定之第三級 毒品。本件被告林家昇因意圖營利而向他人同時取得附表二 編號②③⑦⑪⑫⑬所示之第三級毒品，而進行販賣，並將第 三級毒品愷他命、含有氯甲基卡西酮或氯乙基卡西酮之第三 級毒品咖啡包交給被告張簡雋家，或由被告張簡雋家再交給 褚庭維，而為販賣行為，故核被告林家昇就附表一編號①至 ⑦、被告張簡雋家就附表一編號①②③④⑥、被告褚庭維就 附表編號①②所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪。又被告林家昇為附表一編號①至⑦、被 告張簡雋家為附表一編號①②③④⑥、被告褚庭維就附表編 號①②所示之販賣第三級毒品犯行時，均無證據證明所持有 之第三級毒品純質淨重達20公克以上，是被告3 人販賣第三 級毒品前、後所持有第三級毒品之行為，即毋庸贅論「未販 賣之高度行為所吸收」併予敘明。
二、被告林家昇所為上開7 次販賣第三級毒品犯行，被告張簡雋
家所為上開5次販賣第三級毒品犯行，被告褚庭維所為上開2 次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併 罰。
三、被告林家昇與被告張簡雋家就附表一編號③④⑥所示販賣第 三級毒品犯行，具有犯意聯絡，行為分擔；與被告張簡雋家 、褚庭維就附表一編號①②所示販賣第三級毒品，亦有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明 文。又毒品危害防制條例第17條第2 項規定，係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 ，須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂「自白」， 乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即 自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒 品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何 （最高法院103 年度台上字第3180號判決可資參照）。經查 ，被告林家昇、張簡雋家及褚庭維於偵查、本院審理中，對 於上開所犯販賣第三級毒品犯行，均坦承不諱，業於前述， 是就被告林家昇、張簡雋家、褚庭維所為上開販賣第三級毒 品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕 其刑。
五、次按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指 被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住 居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務 員知悉因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院10 3年度台上字第1725號判決參照）。
(一)查被告褚庭維於107年1月7日為警查獲後，於107 年1月24日 製作警詢筆錄時，即指出「林家昇」、「張簡雋家」為其共 犯等情，有被告褚庭維之警詢筆錄可參（107年度偵字第138 7 號卷第17頁至第24頁），而經本院函詢基隆市警察局是否 係因被告褚庭維供出同案共犯林家昇、張簡雋家而查獲林家 昇、張簡雋家後，經該局覆以：「查本局於107 年1月7日查 獲褚庭維販賣毒品案，褚嫌之供毒上游張簡雋家部分，經檢 視渠持用私機並配合購毒者褚毓秀供述，已於同月19日掌握 線索知悉張簡雋家販毒罪行，非因褚嫌供述而查獲；另同案 共犯林家昇部分，本局於同月24日借提褚嫌警詢並配合購毒 者何鴻芸同月26日第二次指認筆錄，因而知悉共犯林家昇年 籍資料，此部分係因褚嫌指認而查獲無誤」，有該局107年8 月14日基警刑大科偵字第1070007387號函在卷可稽（本院卷
第271 頁），足認確有因被告褚庭維之供述而查獲共犯即被 告林家昇，是關於被告褚庭維所犯附表一編號①②所示販賣 第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規 定減輕其刑，並遞減之。
(二)被告張簡雋家之辯護人主張：被告張簡雋家於107 年2月2日 警詢中供出被告林家昇為張簡雋家之上游，是林家昇把第三 級毒品交給張簡雋家販賣等語，與被告林家昇於同日警詢中 所稱係張簡雋家將毒品交給林家昇不同，且於107年3月20日 偵查中，被告張簡雋家復指稱林家昇為其上游，林家昇始因 而承認犯行，從而，堪認被告張簡雋家有供出毒品上游或共 犯係為林家昇，主張依毒品危害防制條例第17條第1 項之規 定減輕其刑云云，查，被告褚庭維於107年1月24日警詢中已 陳明其所販賣之第三級毒品愷他命之來源係「張簡雋家」、 「林家昇」，並配合購毒者何鴻芸同月26日第二次指認筆錄 ，知悉共犯林家昇年籍資料乙節，已如前述，從而，難認係 因被告張簡雋家於107 年2月2日警詢之供述，始查悉被告林 家昇為本案共犯，是以，辯護人主張應依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑，容有誤會。
(三)另被告林家昇之辯護人主張：被告林家昇已供出本案之毒品 上游為「林○」云云，然被告林家昇雖於107 年3月7日供出 伊與張簡雋家共同販賣毒品之來源為「林○」等語（107 年 度偵字第1729號卷第40頁反面），惟，經本院函詢基隆市警 察局有無因被告林家昇之供述，而查獲上游「林○」，經該 局函覆略以：本局偵辦林家昇、張簡雋家、褚庭維共組販毒 集團販賣第三級毒品愷他命、新興毒品案，於同年3月7日借 提被告林家昇警詢，林家昇於警詢時指認毒品來源係名為「 林○」之友人，本案經向上追溯源對林○實施通訊監察，無 獲得林○持續販賣毒品相關資料；又據被告林家昇供述，製 發通知書通知林○到案，林○亦未到案，有該局107年8月16 日基警刑大科偵字第1070007460號函可稽（本院卷第285 頁 ），是以，被告林家昇雖指出本案毒品來源係「林○」，然 迄今未獲具體事證，可認「林○」確為被告林家昇為本案犯 行期間，提供第三級毒品給林家昇之毒品上游，故而，辯護 人主張應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑， 並無理由。
六、按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列 事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別， 惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之 領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57
條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀 上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重 ），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第 57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始 可予以酌減，有最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可參 。第以販賣第三級毒品罪之法定刑為「7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，然同為販賣第三級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻 同為「7 年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則。再按刑事審判旨在實現刑罰權 之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當 之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情， 此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該 條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予 法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌 量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。復參 酌釋字第263 號解釋，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法 第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無 牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告 所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。查：
(一)被告張簡雋家、林家昇販賣第三級毒品之次數，雖各為7 次 、5 次，然審酌被告林家昇、張簡雋家年紀甚輕，智識程度 未臻成熟，販賣第三級毒品之數量及獲利非鉅，所為係小額 交易，顯係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私、夾 藏進口或製毒供應者、長期大量販賣毒品之「大盤」、「中 盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，其就 本案販賣第三級毒品之犯罪情節尚屬輕微，並非不可憫恕， 以被告林家昇、張簡雋家所為本案之犯罪動機、具體犯罪情 節及其主觀惡性等情狀，在客觀上仍可謂得引起一般人之同 情，顯有情輕法重之情，而犯罪情狀堪可憫恕。是本院參酌 以上各情，依被告林家昇、張簡雋家販賣第三級毒品情節及 動機原因等客觀情節，認其惡性不大且危害社會程度亦非重 大，縱依前述毒品危害防制條例第17條第2 項為減刑後，科
以最低法定刑，猶嫌過重；因認被告林家昇所犯附表一編號 ①至⑦所示之販賣第三級毒品罪、被告張簡雋家所犯附表一 編號①②③④⑥之販賣第三級毒品罪，基於罪刑相當及刑罰 公平比例原則，顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定 ，均予以酌量減輕其刑。
(二)另刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌 過重者，始有其適用（最高法院44年台上字第413 號、45年 台上字第1165號、51年台上字第899 號、61年台上字第1781 號、69年台上字第4050號判例參照）。查被告褚庭維所為本 案販賣第三級毒品之次數雖僅有2 次，惟於依毒品危害防制 條例第17條第2項、第1項之規定減刑後，對量處之最低刑度 為有期徒刑1年2月，與其所涉犯罪情節，並無量處最低度刑 仍嫌過重之情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑之必要。七、量刑部分：
(一)爰以行為人責任為基礎，審酌被告3 人正值青壯年，未思以 正當途徑賺取金錢，為賺取不法利得，反係對外販賣第三級 毒品，戕害他人身心健康並助長吸毒者犯罪，引起社會治安 犯罪問題，對於國民健康及社會秩序之危害非微，法治觀念 已有偏差，所為甚非有當；惟衡酌被告3 人於偵查及本院審 理時均坦承犯行，深表悔悟，犯後態度尚屬良好，且審之被 告3 人各次販賣毒品之數量及所獲利得之數額多寡，併其等 之前案紀錄（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表；本院卷 第391頁至第400頁）、智識程度、生活狀況等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並定其等應執行之刑，以資儆懲。(二)本院審酌被告林家昇、張簡雋家，前未曾因故意犯罪而受有 期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份 在卷足憑（本院卷第395頁至第400頁），且年紀甚輕，僅為 20餘歲，尚有可塑性，亟待於其人格定型固著前，積極矯正 偏差的反社會性思想與行為，如令其在監禁之環境中長期生 活，極易感染惡習，致使其陷入更嚴重之偏差行為，宜「以 教代罰」協助、輔導被告自新，被告2 人因一時失慮而犯本 罪，且因本案曾經羈押3 月餘，經此羈押及偵審程序之教訓 ，當知警惕，另審之被告林家昇日前正在服役，於107 年11 月1日退伍，允諾退伍後會從事正當工作（本院卷第359頁、 第378頁）；被告張簡雋家則於107 年5月間已有正當、穩定 工作，且案發後已婚，育有一子，有被告張簡雋家所提工作 證、薪轉帳戶存摺、戶口名簿（均影本）各1 份可稽（本院 卷第345頁至第354頁），已知所反省，信若再輔以相當之負 擔，被告應無再犯之虞，認以暫不執行其刑為當，爰依刑法 第74條第1項第1款之規定，均諭知緩刑5 年。又為促使被告
林家昇、張簡雋家日後能更加重視法規範秩序、強化法治觀 念，敦促其確實惕勵改過，本院認除前開緩刑宣告外，應課 予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓並戒慎行 止，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告林家昇、張 簡雋家分別應向並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、 行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240 小時、180 小時之義務勞務，期藉此促其改過遷善，且應依 刑法第93條第1項第2款之規定，併宣告被告林家昇、張簡雋 家應於緩刑期間付保護管束；另倘被告林家昇、張簡雋家於 本案緩刑期間，違反上開所定負擔且情節重大者，足認原緩 刑之宣告難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法 第75條之1 第1項第4款規定，檢察官得聲請撤銷其緩刑之宣 告，併此敘明。
(三)另被告褚庭維則因公共危險案件，經本院以107 年度基交簡 字第507號判決判處有期徒刑2月確定，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表可稽（本院卷第391頁至第393頁），是其並不合 於宣告緩刑之要件，自無從為緩刑之宣告，併此敘明。八、沒收部分：
(一)按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。而毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處 罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未 設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。 然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之 1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定 查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷 燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品 ，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條 明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷 燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯 罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在 內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。 再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品 之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即
屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38 條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台 上字第727 號、第728號、第884號判決意旨參照）。而以營 利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲， 其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之 低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不 另論罪；則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒 品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬 （最高法院97年度台上字第3258號、98年度台上字第738 號 、98年度台上字第1063號、100年度台上字第908號著有判決 意旨可資參照）。查，扣案如附表二編號②、③所示之氯甲 基卡西酮、愷他命，屬第三級毒品，已如前述，且為被告3 人於本案共同販賣附表一編號①②所示第三級毒品所剩餘之 違禁物，而附表二編號⑦之愷他命，則係被告褚庭維於107 年1月7日販賣予方儀琳之第三級毒品，同屬違禁物，且扣押 於本案中，與本案並未脫離關係，均應依刑法第38條第1 項 規定予以宣告沒收，並應於最後一次之販賣毒品罪項下（即 附表一編號①所示）項下予以宣告沒收；扣案如附表二編號 ⑪⑫⑬所示之氯乙基卡西酮、硝甲西泮（錠劑1 粒）、芬納 西泮（錠劑1 粒），屬第三級毒品，亦如前述，係被告林家 昇為附表一編號⑤⑦所示販賣第三級毒品所餘之違禁物，應 依刑法第38條第1 項規定予以宣告沒收，並應於被告林家昇 所為最後一次之販賣毒品罪項下（即附表一編號⑦所示）項 下予以宣告沒收；至包裹前開氯甲基卡西酮、愷他命、氯乙 基卡西酮之包裝袋，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露 、逸出及受潮，以便持有、攜帶，惟鑑定機關鑑定時，無論 以何種方式刮取或分離毒品秤重，該包裝袋內仍會有極微量 之毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留 毒品，是前揭包裝袋既用以包裝扣案之氯甲基卡西酮、愷他 命、氯乙基卡西酮，則該包裝袋與其內包裝之愷他命、氯甲 基卡西酮、氯乙基卡西酮分離時，仍會有極微量之氯甲基卡 西酮、愷他命、氯乙基卡西酮殘留而難以析離，足認與上開 扣案之氯甲基卡西酮、愷他命、氯乙基卡西酮具有不可析離 之關係，亦應依上開規定，一併諭知沒收。至氯甲基卡西酮 、愷他命、氯乙基卡西酮、硝甲西泮（錠劑1 粒）、芬納西 泮（錠劑1 粒）鑑定時，經鑑定機關鑑驗用罄部分，業已滅 失，毋庸宣告沒收。
(二)次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又供
犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人 者，得沒收之，刑法第38條第2 項亦有明文。扣案附表二編 號①所示外袋係用以盛裝附表一編號①②所示用以販賣第三 級毒品使用，此據被告褚庭維敘明在卷（本院卷第47頁）， 屬供犯罪所用之物，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，於附表一編號①②所示販賣第三 級毒品罪項下諭知沒收；附表二編號⑤所示門號「0000-000 000」行動電話1具，則係被告3 人用以販賣第三級毒品時與 買家聯繫使用（本院卷47頁至第48頁、第186頁、第363頁） ；附表二編號⑧門號「0000-000000」之行動電話1具，係被 告林家昇交給被告張簡雋家，再由被告張簡雋家交給褚庭維 ，用以聯繫毒品之拿取方式、交易使用，此據被告3 人供明 在卷（本院卷第186 頁），亦屬供犯罪所用之物，不問屬於 被告與否，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於 各次販賣第三級毒品罪項下諭知沒收。而扣案附表二編號⑯ 所示TAIWAN MOBILE行動電話1具，係被告林家昇用以或預備 用以與買家聯繫販賣第三級毒品使用，此經被告林家昇供陳 明確（本院卷第362 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第 1項規定、刑法第38條第2項之規定，於被告林家昇所犯附表 一編號⑤、⑦販賣第三級毒品項下，予以宣告沒收。