臺灣基隆地方法院刑事裁定 107年度聲字第771號
聲 請 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
受 刑 人 許智揚
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定應執行之刑
（107年度執聲字第565號、107年度執字第1859號、宜蘭地檢106
年度執字第1231號），本院裁定如下：
主 文
許智揚所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑參年參月。 理 由
一、聲請意旨
聲請意旨略以：受刑人許智揚因詐欺案件，先後經判處如附 表所示之刑確定，應依刑法第53條及第51條第5 款，定其應 執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語 。
二、法律規定
經查：刑法第50條已於民國102年1月23日修正公布，並自同 月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪 者，併合處罰之。」修正後規定為：「裁判確定前犯數罪者 ，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易 科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不 得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科 罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之 罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者， 依第51條規定定之。」第51條規定：「數罪併罰，分別宣告 其罪之刑，依下列各款定其應執行者：一、宣告多數死刑者 ，執行其一。二、宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑。但 罰金及從刑不在此限。三、宣告多數無期徒刑者，執行其一 。四、宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。但罰金及 從刑不在此限。五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長 期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。 六、宣告多數拘役者，比照前款定其刑期。但不得逾120 日 。七、宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併 之金額以下，定其金額。八、宣告多數褫奪公權者，僅就其 中最長期間執行之。九、宣告多數沒收者，併執行之。十、 依第5款至第9款所定之刑，併執行之。但應執行者為3 年以 上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」第53條規定：「數罪 併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑
。」依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1 項但 書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外 ，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰 之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處 罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重 新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數 罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產 生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其 應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是 否有利，仍應依個別情狀決定之。依修正後規定，於裁判前 所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是 否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非 不問被告之利益與意願，一律併合處罰之。再者，刑事訴訟 法第477條規定：「依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法 第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其 應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官， 聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法 定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之。」三、本案情形
經查：受刑人因上開案件，各經法院判處有期徒刑如附表所 示，均經確定在案，且均為不得易科罰金之罪。茲聲請人聲 請定其應執行之刑，本院審核各該判決書後，認為本件聲請 為正當，應予准許，爰定其應執行之刑如主文。四、附帶說明
㈠、內部界限
１、理論說明
按「定執行刑之立法意旨，一方面為執行刑之便利，他方面 係為受刑人之利益」（最高法院84年度台非字第452號判決意 旨參照）；次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性 之拘束，反而在法律上有其外部界限及內部界限。前者，法 律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由 裁量之外部界限；後者，法院為自由裁量時，應考量法律之 目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法 院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判 以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自 由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束 （最高法院88年度台抗字第278號裁定、80年台非字第473號 及91年度臺非字第32號判例意旨參照），則數罪併罰已定應 執行刑所獲得減少刑期之利益，於更定應執行刑時，應不得 任意剝奪而損及受刑人之利益。
２、本案情形
經查：本案第1件至第3件之原本執行刑，定為有期徒刑2年 2月；準此，加上第4件之1年2月，而重新定其執行刑時，即 不可超過3年4月，否則即屬損及受刑人之期待利益。㈡、定刑法理
法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果， 惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立 法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此 ，除有期徒刑尚屬必要之外，此項規定自以刪除為妥，立法 尤應注意及之。
１、就死刑及無期徒刑而言
就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1 款至第4 款之規 定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者， 不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重 刑為無期徒刑者，不執行他刑。所謂死刑係指生命之剝奪， 所謂無期徒刑係指終身監禁。在此種情形，乃性質上無法併 為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官 事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務 ；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有 何意義？
２、就有期徒刑而言
Ａ、就報應之刑罰理論觀之，依刑法第51條第5 款之規定，「宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之 刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干 徒刑。此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭 到打折，如何謂之符合司法正義之制度？觀之同條第9 款， 從刑之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必 須打折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以 年計，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若二個以 上之重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定 刑，不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原 則。
Ｂ、就個別預防之刑罰理論觀之，依教育刑之「同時教化原則」 觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。所謂個別預防，即 監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自 己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。為此 而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。茲以被告 犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑10年， 強盜罪經宣告有期徒刑5 年；在理論上，10年使其殺人行為 罪刑相當，5 年使其強盜行為罪相當。惟在實際上，既要同
時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之 ，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即 被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社 會化。因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之 根據。惟司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點 刑期，未曾減得太多。
３、就拘役而言
所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有 保安處分之性質，是故監獄行刑法第2條第2項規定「處拘役 者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並無 教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以 資符合自由刑單一化之要求；6月以下之短期自由刑，既難 有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行 之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或 易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦 以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役，而 且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94年 2月2日修正公佈而於95年7月1日施行之刑法，其51條第10款 增但書「應執行者為3年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘 役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執 行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。４、就罰金而言
罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生 監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。 然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實 無必要。
五、據上論斷
依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款， 裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
刑事第三庭法 官 陳 志 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內，向本院提出抗告狀，敘述抗告之理由，抗告於台灣高等法院，並應按對造人數附具繕本。
中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
書記官 劉 珍 珍
附表：
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│ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │ 4 │
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│ 罪 名 │詐欺 │詐欺 │詐欺 │詐欺 │
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│ 宣 告 刑 │有期徒刑1 年 │有期徒刑1 年 │有期徒刑1 年 │有期徒刑1 年2 月 │
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│ 犯罪日期 │0000000 │0000000至0000000 │0000000至0000000 │0000000至0000000 │
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│ 偵查機關 │宜蘭地檢105年度偵 │同左 │同左 │基隆地檢106年度偵 │
│ 年度案號 │字第5677號 │ │ │字第1425號 │
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│ │法院│臺灣宜蘭地方法院 │同左 │同左 │臺灣基隆地方法院 │
│ 最 ├──┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 後 │案號│105年度訴字第411號│同左 │同左 │106年度訴字第264號│
│ 事 ├──┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 實 │判決│0000000 │0000000 │0000000 │0000000 │
│ 審 │日期│ │ │ │ │
├──┼──┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │法院│同上 │同上 │同上 │同上 │
│ 確 ├──┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 定 │案號│同上 │同上 │同上 │同上 │
│ 判 ├──┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 決 │確定│0000000 │0000000 │0000000 │0000000 │
│ │日期│ │ │ │ │
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│ │宜蘭地檢106年度執 │同左 │同左 │基隆地檢107 年度執│
│ 備 註 │字第1231號 │ │ │字第1859號 │
│ ├─────────┴─────────┴─────────┴─────────┤
│ │編號1至3曾經臺灣宜蘭地方法院在同一判決中定其執行刑為有期徒刑2年2月。 │
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