臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度上訴字第八四八號
上訴人
即被告 甲○○
選任辯護人 蘇吉雄律師
陳雅娟
楊靖儀
上訴人
即被告 乙○○
選任辯護人 林復華
右上訴人等因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第八號中華
民國八十八年三月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年
度偵字第一二四二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。
甲○○、乙○○均無罪。
理 由
甲、公訴意旨略以：被告甲○○於民國八十六年間任職於高雄市立啟智學校（下稱啟 智學校），擔任事務組長一職，被告乙○○亦於同一時期擔任該校之司機職務， 均為依據法令從事公務之人員。甲○○於八十六年二月間，承辦啟智學校購辦「 充實洗車教室設備」之業務時，明知採購總金額如逾新臺幣（下同）六千元以上 ，應採三家廠商估價，由最低估價廠商承作之方式，竟與乙○○基於犯意之聯絡 ，推由乙○○出面與一統清潔工程有限公司（下稱一統公司）之負責人曾綠珊（ 同案被告，已判刑確定）聯繫，並對之表示啟智學校欲購買一批洗車設備，曾綠 珊因而指示一統公司之業務員陳文魁前去商談交易細節。陳文魁在與乙○○交涉 時，乙○○僅對之表示啟智學校欲採購一批價值約二十六萬元之洗車設備，至於 交易細節則需與該校之事務組長甲○○商談，並指示應向學校實習組陳嘉輝老師 洽詢採購內容（即品名、數量）。嗣經陳文魁估算，該批洗車設備之價額約為二 十二萬至二十四萬元，並將其估算結果告知乙○○。數日後，乙○○主動與陳文 魁聯絡，要求一統公司提高估價，以利核銷原編列之預算，並表示就此採購案需 收取五萬元作為回扣。陳文魁乃將乙○○之要求轉知曾綠珊，曾綠珊因認此種作 法不當而遲未報價，乙○○遂多次致電催促曾綠珊配合提供三家廠商之估價單， 從事形式比價，並表示需依其指示提高報價，始願將該採購案交由一統公司承包 。曾綠珊為順利承包起見，乃依乙○○之指示，由其出具一統公司、帝一清企業 行及靈和有限公司等三家廠商之估價單，分別填寫其估價總額為二十六萬元、二 十七萬四千元及二十六萬三千五百元，並由陳文魁交予甲○○，該採購案經啟智 學校審核，即由一統公司以最低價得標，並已完成交貨及領取貨款。乙○○遂於 八十六年三月初某日上午，前往高雄市○鎮區○○街三七號之一統公司，欲向曾 綠珊收取五萬元之回扣，曾綠珊嗣於是日下午某時於一統公司門口交付之。乙○ ○於收受前開回扣後，同日即在啟智學校警衛室內將之交予甲○○。乙○○、甲 ○○復基於前開概括犯意之聯絡，於八十六年五、六月間，甲○○承辦啟智學校
購辦一批價額十餘萬元之電器用品業務時，透過乙○○要求培芝家電總匯（下稱 培芝家電）技術員蔡曜州提供三家廠商之估價單，進行形式比價並暗示需收取回 扣，蔡曜州因認電器產品利潤微薄，且為行情品，而未予應允，待得標交貨後， 甲○○多次向蔡曜州索取回扣遭拒後，竟又透過乙○○對之索取回扣，仍遭蔡曜 州以利潤合理不可能給予任何好處拒絕而未得逞。案經法務部調查局高雄市調查 處移送偵辦，因認被告等有犯貪污治罪條例第四條第一項第二款之購辦公用器材 收取回扣罪嫌。
乙、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。」刑事訴訟法第一 百五十四條定有明文。又「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。」此有最高法院三十年上字第八一六號判例足參。次按，「共同被告所為 不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，然此項不利之陳述，須無 瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他被告犯罪事實之認 定。」最高法院四十六年台上字第四一九號著有判例。「共同被告所為不利於己 之供述，固得採為其他被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符，如果不加調查，專憑此項供述為其他被告犯罪 事實之認定，即與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。」此復經最高 法院七十年台上字第二三二七號判決闡釋纂詳。丙、上訴人甲○○部分：
壹、公訴人認被告甲○○有犯前開購辦公用器材收取回扣罪嫌，無非以共同被告乙○ ○、曾綠珊之供述，及證人陳文魁、方銀福、蔡曜州等之證述，為其論據，訊據 上訴人即被告堅決否認有前開購辦公用器材收取回扣犯行，辯稱：因伊剛接任啟 智學校事務組長一職不久，對業務不熟，故將該校「充實洗車教室設備」之採購 案委由乙○○幫忙，該採購案自始至終均係由乙○○與陳文魁接洽，索取回扣亦 係出自乙○○之口，向曾綠珊拿取回扣之人亦為乙○○，是向廠商索取回扣之人 為乙○○而非伊，乙○○雖稱曾交付五萬元予伊，並有方銀福為證，惟乙○○、 方銀福就交付地點前後指述不一，益見其說不可採；至於乙○○指控伊向培芝家 電技術員蔡曜州索取回扣一事，非惟乙○○之說法與蔡曜州不同，且蔡曜州自承 係自乙○○處聽聞伊要收取回扣，在買賣過程中並未聽伊提過回扣之事，亦未見 過伊，足見乙○○之指控不實等語。
貳、上訴人辯稱其並無於承辦高雄市立啟智學校購買充實洗車教室設備業務時，與共 同被告乙○○基於犯意之聯絡，要求廠商出具三張估價單作形式上比價或指示廠 商浮報價格或向廠商收取回扣之犯行。經查：
高雄市立啟智學校購買充實洗車教室設備時，係由共同被告乙○○指示共同被告 曾綠珊應出具三張估價單作形式上比價，並要求曾綠珊支付五萬元回扣，嗣後並 親向曾綠珊收取五萬元回扣之事實，業經共同被告曾綠珊、乙○○自承在卷，且 經證人陳文魁證述屬實。
次須審酌者係共同被告乙○○向共同被告曾綠珊為上開開具三張估價單之指示及 要求回扣等不法行為究竟是否受上訴人之指示所為抑或共同被告乙○○、證人方 銀福、吳俊卿等人不利上訴人之證詞係虛偽陳述，茲將本案疑點與渠等證詞之瑕
，此及其等證詞不足採之理由，分述如左：
㈠本件初由法務部調查局高雄市調查處（以下簡稱高雄市調處）進行調查時，共 同被告乙○○係向承辦調查局人員供稱「我印象中，八十六年二、三月間：： ：親眼目睹甲○○找來某汽車設備販售商：：：之業務員，王某向業務員（男 性）表示教育部補助廿六萬元作為採購汽車設備之用途供啟智學生練習洗車課 程之用，故希望以少報多完成廿六萬元之核銷，但應給王某五萬元作回扣：： 該業務員便依約在值日室交給甲○○五萬元作為回扣」（見偵查卷第五頁）「 ：：：後來八十六年二月間，陳文魁經常前往啟智學校洽談洗車清潔設備採購 案，而偶而在學校見面，至於一統清潔公司負責人曾綠珊我則不認識，但因一 統公司承攬本校洗車清潔設備採購案時，因所送的估價單上漏蓋公司章且單價 有誤等節，本校甲○○曾交待我將前述估價單送往一統清潔公司更改及補單， 而與一統清潔公司負責人見過面：：：」（見偵查卷第卅九頁），「因我未曾 參與前述廿六萬元洗車清潔設備採購案，因此，我並不知道有關該五萬元回扣 款如何交付情事，亦從未向一統清潔公司索取任何金錢：：：」（見偵查卷第 四十頁）「：：：且我堅持未曾向一統清潔公司人員索取任何金錢，：：：」 （見同上頁）云云，試圖撇清與本案之關係，而共同被告曾綠珊於高雄市調處 提供共同被告乙○○口卡片供其辨視前亦供稱：「：：：大約八十六年初：： 該校事務（按調查局筆錄誤繕為「庶務」）組長甲○○亦曾來本公司採購一筆 大約廿六萬元左右：：：之高職部洗車場清潔器材：：：」（見偵查卷第九頁 ）「約八十六年間甲○○曾致電給我，表示教育部有一筆約廿六、七萬元：： ：之高職部洗車場清潔器材之採購預算想交給本公司承包：：甲○○表示要採 購：：：甲○○乃要求本公司在估價單上配合調高售價，以利全部核銷原編預 算，但調高之價款五萬餘元應作退佣，：：：甲○○乃多次致電催促我配合找 三家估價單和依他之指示調高售價才願將本採購案交給本公司承包：：：之後 甲○○曾於某日上午獨自找我欲取五萬元回扣，我因事前未準備：：甲○○表 示他下午親自來取款：：在甲○○依約當日下午一時餘獨自取回五萬元佣金： ：：」、「：：：是由我本人親手交給甲○○無誤：：：」（詳見偵查卷第十 頁），嗣於辨視共同被告乙○○口卡片後則更改供詞供稱「：：：發現前來我 公司取款五萬元者，應該是乙○○，不是甲○○：：：」（見偵查卷第十二頁 ）「這個人（指共同被告乙○○）就是於八十六年啟智學校向我購買廿六萬元 洗車清潔設備後前來我公司向索取五萬元回扣者無誤（見偵查卷第十二頁）「 ：：乙○○：：確曾要求我將售予該校之前述該批機具設備之售價調高以利配 合該校核銷原編預算：：：而調高售價中之五萬元退佣給該校乙○○：：」（ 見偵查卷第第四十三頁）「：：：待我領得價款之後，乙○○即：：打電話給 我表示要來拿退佣五萬元，我記得約係三月初某日上午乙○○即騎機車至我公 司：：因當時我沒有五萬元現金，表示下午會提領現金後再來拿，乙○○即依 約於當日下午在我公司取得五萬元現金：：：」（見偵查卷第四十四頁）「因 當時整個洽談回扣款五萬元的事都是我的外務員陳文魁與乙○○洽談的，而乙 ○○要前來本公司取款前亦有透過陳文魁先打電話照會我，我亦毫無疑慮將五 萬元交給乙○○，我當時尚未知道乙○○是學校的司機，直到事後：：才知道
乙○○只是學校的司機，但據陳文魁向我表示購買該批洗車設備過程前後皆是 乙○○主導，要求索取五萬元，乙○○亦表示該五萬元其會自行處理，並沒有 聽說乙○○要將該款交予何人：：：」。「係啟智學校乙○○要求陳文魁出具 一統清潔公司估價單並另外要我向同行「帝一清企業行」及「靈和有限公司」 各索取空白估價單一張：：：」（見偵查卷第四十五頁）「交給乙○○的（指 五萬元回扣係交給乙○○）」（見偵查卷第五十五頁）「我沒見過甲○○，只 見過乙○○，錢亦交給乙○○」（見偵查卷第五十六頁）「沒有（指共同被告 曾綠珊並無去找過甲○○）」（見偵查卷第五十七頁）「我將五萬元交給乙○ ○的：：：」（見偵查卷第七十八頁），足知共同被告乙○○於向共同被告曾 綠珊指示出具三張估價單以供形式上比價並指示浮報價格及收取回扣時顯然均 係假冒上訴人甲○○之名義，蓋共同被告曾綠珊於辨視共同被告乙○○之口卡 片而確知乙○○之真實姓名及身份前，既能知悉有名喚「甲○○」此一任職於 啟智學校之人，且指認係該位名喚「甲○○」之人指示伊進行前述不法行為， 顯係經由乙○○告知，否則豈會令曾綠珊誤認乙○○為名喚甲○○之人，其冒 名動機已屬可疑。況本件洗車設備採購接洽過程中，上訴人既委由乙○○代為 出面尋找廠商訪價，曾綠珊於多次與乙○○洽談時及事後乙○○向其索取回扣 時，不可能不對乙○○予以禮貌性稱呼，則迄至高雄市調處調查本案並提供口 卡片予曾綠珊辨視時，曾綠珊始知悉乙○○之真實姓名而確知其並非喚為「甲 ○○」之上訴人，則乙○○一直假冒上訴人甲○○名義遂行上述犯行，殊為明 顯。
㈡共同被告乙○○初虛偽供稱啟智學校購買洗車設備要求廠商浮報售價，提供三 張估價單作形式比價及收取回扣等，均與伊無關，試圖撇清與本案之關係，俟 共同被告曾綠珊及證人陳文魁所為之供詞均與伊之供詞不一且不利於伊時，原 仍試圖撇清而稱「：：：可能係甲○○聯合一統清潔公司人員對我報復，且我 堅持未曾向一統清潔公司人員索取任何金錢，但是我記得約八十六年三月間某 日：：：甲○○曾經親口告訴我渠在前述廿六萬元洗車清潔設備採購案中賺得 五萬元：：：」（見偵查卷第四十頁），迄至乙○○自知伊無法自本案中撇清 關係後始又改稱「我是有受甲○○之命令之拿五萬元，但不知是回扣：：：」 （見偵查卷第五十五頁）云云，其供述自始至終均屬虛偽，蓋本件向曾綠珊指 示前述浮報售價及要求回扣等不法行為之人均係乙○○所為，業經共同被告曾 綠珊及證人陳文魁證述屬實，已如前述，乙○○竟一再試圖將責任推給上訴人 甲○○，以達到脫免刑責之目的，心態可議。按共同被告不利己之供述且與事 實相符者，固可作為認定事實之依據，惟共同被告乙○○諸多利己不利人，且 為虛偽不實之供述，自難採為認定不利上訴人甲○○之依據。再查，乙○○係 於八十六年三月七日向曾綠珊收取五萬元回扣（詳後述）若上訴人甲○○果有 任何不法情事，深知整件採購案過程之乙○○理應隨即向當時擔任啟智學校總 務主任之案外人林秀琴舉發，豈有於新任總務主任即證人吳俊卿接任總務主任 ，並於吳俊卿與上訴人甲○○間同事關係逐漸惡劣之後，才又向吳俊卿舉發上 訴人甲○○不法情事，若謂吳俊卿與乙○○無勾串挾怨報復上訴人甲○○之舉 ，似難置信。
㈢高雄市立啟智學校自八十六年三月一日起至八十八年六月卅日止，雇用保全人 員林正直擔任大門警衛並兼任大門收文、會客登記、電話轉接等工作（該項事 實業經高雄市立啟智學校於⒒⒋以高智人字第三六三五號函復本院屬實）， 原擔任大門警衛工作之工右方銀福改派為環境整理，不再擔任值勤及收文、會 客登記工作。查證人方銀福就乙○○交付回扣之時地及當時在場之人原本證稱 「有（指八十六年二、三月間在值日室）：：：有聽說保證金五萬元拿去，甲 ○○當場點算：：：」（見偵查卷第七十七頁）「只有我們三人（指交錢當時 僅有上訴人，乙○○及證人方銀福在場）」、「他（指保全人員林正直）不在 場」（見偵查卷第卅三頁）「對（指伊在啟智學校僱用保全人員前在警衛室看 到乙○○拿錢予甲○○）」、「那時沒有請保全」云云（見本院⒐⒍訊問筆 錄）非僅顯與共同被告乙○○於偵查中供稱當日在值日室有包括證人方銀福及 保全人員林正直等四人在場云云（見偵查卷第五六頁背面、第五七頁正面）互 有齟齬，並與其自己隨後於原審證稱「不同一處（指值日室與警衛室不同一處 ）：：：：我均在警衛室值勤」、「：：：大約在二、三月時，當時已開學」 （見原審卷第卅二頁）「：：：甲○○在算錢，我不知道有多少錢：：：」（ 原審卷第卅三頁）云云，互有矛盾，且違背經驗法則甚鉅，蓋上訴人甲○○若 真有囑咐乙○○代伊向一統公司收取五萬元回扣，豈會選擇在另有其他第三人 出入之警衛室或值日室由乙○○交付與伊，且竟又未訊速置入口袋或設法隱匿 而能從容的數錢，均屬可疑，尤有甚者，俟上訴人甲○○提出啟智學校雇用保 全人員林正直正確時間及乙○○係於八十六年三月七日下午時分向曾綠珊收取 回扣之事實資為有利上訴人之證據方法後（按高雄市啟智學校於八十六年二月 間向一統公司採購廿六萬元洗車設備交貨完畢後，係由該校支付由高雄市政府 集中支付處簽發以高雄銀行公庫部為付款人，八十六年二月廿七日期票號ＡＮ 0000000，金額二五七、四００元之公庫支票一張，資為清償貨款之方 法，一統公司係於八十六年三月一日提示兌現，而乙○○係於八十二年三月七 日上午始向一統公司負責人曾綠珊索取五萬元回扣，經曾綠珊於同日下午自華 南銀行三多辦事處一統公司七五三：一０：００一０七八：二號帳戶提領現金 五０、七八一元，將其中五萬元在該公司親自交付乙○○，有華南銀行存摺存 款交易明細表附於偵查卷第廿六頁可證），證人方銀福始又改稱「：：：三月 初時，保全人員剛到，我們要先教他們，所以當時還在那裡進出」（見本院 ⒒訊問筆錄），姑不論按諸經驗法則，保全人員接任警衛、收文、會客登記 等工作本不須花一週時間（⒊⒈至⒊⒎）交接或指導，查曾綠珊係於收迄 貨款後始支付五萬元回扣與乙○○之事實，業經曾綠珊、乙○○及證人陳文魁 證述屬實，非僅該年度寒假係自⒉⒈起至⒉止，曾綠珊於寒假期間猶未 收到貨款，殊不可能先向乙○○交付回扣，且參酌證人方銀福在警衛室擔任守 衛只到八十六年二月底，啟智學校於八十六年三月一日即已僱用保全人員擔任 警衛工作之事實以觀，足見共同被告乙○○供稱「：：：因為好像是寒假，有 上半天」（見本院⒍訊問筆錄）及證人方銀福就其目睹乙○○交付五萬元 與上訴人之時地與當時在場之人等之證詞，顯屬虛偽。再參證人鄭藩海證稱「 ：：：八十七年五月方銀福曾向我抱怨甲○○做事太嚴苛，他很恨甲○○，有
機會要丙甲○○難堪」（見原審卷第七二頁），及證人洪本源證稱「有一次方 銀福說司機（指共同被告乙○○）是他好朋友，要他幫忙，出庭作證時儘量把 事情推給甲○○」（見原審卷第七二頁）「我以前聽方銀福說其學校組長甲○ ○故意找他麻煩，：：：我有聽過方銀福說要出庭作證甲○○有向「楊」拿廠 商之回扣，要報復他，要給他沒工作」（見本院⒐⒍訊問筆錄），⒈⒕證 人洪本源與方銀福在高雄啟智學校值日室談話時，方銀福確曾坦承受乙○○之 託出庭作偽證，有卷附錄音譯文可證，本院於⒐⒍當庭播放該卷錄音帶，證 人方銀福對於對話內容尚無爭執，僅支吾其詞謂非心裡的話：：：」（見本院 ⒐⒍、⒈⒘及⒊訊問筆錄），足見證人方銀福為不利上訴人證述僅為 達挾怨報復上訴人甲○○之目的，並非實在。
㈣證人吳俊卿於⒈⒘本院向其提示由證人李旺政庭呈之檢舉函後證稱該檢舉函 是由共同被告乙○○口述由其代筆並由共同被告乙○○及證人方銀福分別簽名 認可云云，證人方銀福並附和其詞證稱「當時乙○○是有告訴我此書函內容， 然後我才簽名」（見本院⒈⒘訊問筆錄），惟俟上訴人甲○○質疑該檢舉函 簽名之真正並指出甚連乙○○之姓名亦有誤繕之嚴重瑕疵時，乙○○隨即改稱 「我是用小抄寫好交給我們總務主任，並不是這一份大張的，是壹張小張的便 條紙，上面亦有我簽名，內容也不太一樣，：：：這張檢舉函也不是我簽名的 ，這份檢舉函是調查局派員來視查時提出來的」（見本院⒊訊問筆錄）， 證人方銀福亦隨即附和其詞證稱「不是我簽名的（指檢舉函工友簽名不是伊簽 名的）」、「總務主任有拿那張乙○○所寫的小便條紙給我看，並問我有沒有 此事，我當時說有此事，但當時我沒有在那張便條上面簽名」、「：：：我當 時有告訴總務主任可代我簽名，我是會承認這是我說的，他說他要幫我簽名謄 本」、「：：：吳主任打呼叫器給我叫我去簽名，我告訴他請他幫我簽名就好 」、「我所說的意思是說總務主任有代我簽名的意思」（見本院⒊訊問筆 錄），再證人吳俊卿證稱「：：：十一月初（八十六年）教育局政風室朱主任 及李股長來查我簽呈上所舉發之情事，而乙○○有拿紙條予我說「王」（指上 訴人）有拿一統公司回扣五萬元：：：我一併將紙條轉給李股長」、「朱主任 、李股長（指由乙○○交予證人吳俊卿之紙條，證人吳俊卿已交予證人朱陸艇 、李旺政等二人」（見本院⒏訊問筆錄）「是有二張（指伊交給證人朱陸 艇、李旺政之檢舉函係包括由伊所寫之檢舉函及共同被告乙○○寫在民生醫院 處方箋上的檢舉條計二張）內容多是根據乙○○、方銀福所報告整理出來」（ 見本院⒋訊問筆錄），共同被告乙○○亦附和其詞供稱證人朱陸艇、李旺 政至啟智學校查案時，伊在傳達室撕了一張民生醫院印製之小便條紙寫明上訴 人甲○○向一統公司索取五萬元回扣，並當著證人朱陸艇、李旺政等二人面前 將紙條遞給證人吳俊卿，再由吳俊卿轉交證人朱陸艇、李旺政等二人云云（見 本院⒓⒔訊問筆錄）惟證人朱陸艇、李旺政非僅於本院⒈⒘調查時當庭否 認有親眼目睹乙○○將一張便條紙交予證人吳俊卿乙情，且證稱「我並沒有看 到那張便條紙，吳俊卿交給我的是上次庭呈的檢舉函」、「沒有（指伊並無接 到乙○○提出之檢舉條）」（見本院⒎⒓訊問筆錄）等語，非僅證人吳俊卿 制作之檢舉函其依據為何，已有不明之瑕疵按該檢舉函究竟係依其親身見聞之
事實所制作，抑或是依據乙○○之檢舉便條內容及證人方銀福所提供之事實而 制作尚有不明，蓋若係依其親身見聞之事實而制作，其殊不至會於本院證述該 檢舉函係依乙○○及證人方銀福之報告整理出來，並稱係由乙○○提供之另一 張便條紙翻寫過來，反之，若該檢舉函係依據乙○○之檢舉便條及證人方銀福 提供之事實所制作，乙○○亦不至如證人吳俊卿所證述於證人朱陸艇、李旺政 赴啟智學校時再隨手撕一張民生醫院之便條紙寫上不利上訴人之事實交予證人 吳俊卿，再由吳俊卿轉交證人朱陸艇、李旺政，且乙○○制作之檢舉便條既經 乙○○簽名於上，證人吳俊卿縱自該便條翻寫成檢舉函，並代乙○○簽名，不 論證人吳俊卿是否甫到職不久，亦不致將乙○○之姓名寫錯，且渠等三人就檢 舉函上簽名之真正又反覆其詞，前後不一。準此乙○○，證人方銀福、吳俊卿 等上揭陳述均不足採為不利上訴人認定之依據。退步言之，縱證人吳俊卿制作 之檢舉函內容係依據乙○○及證人方銀福之報告內容而來，足見證人吳俊卿就 本案案情經過並非親身見聞，僅是聽聞乙○○或證人方銀福所言而屬傳聞，其 所為指述，殊無證據能力之可言。再查，證人吳俊卿前曾於⒏到庭作證時 庭呈其制作之啟智學校調整事務組長人選之校內簽呈（按上訴人甲○○當時仍 擔任啟智學校事務組長一職）資為不利上訴人甲○○之證據方法，該校內簽呈 說明項下即敍述上訴人甲○○有諸多不法情事，惟啟智學校校長王武義於該簽 呈除批示「檢具相關資料移送法辦」外另有批示「請吳主任擇一任用之前 ，給王組長申辯說明機會」，而證人吳俊卿庭呈該簽呈影本與本院之前，竟先 塗抹該簽呈關於啟智學校校長批示之第二點內容，再複印庭呈本院資為不利上 訴人甲○○之證據方法，有卷存附呈簽呈一件及其末頁二份可供比對，足見證 人吳俊卿之心態可議。準此，尤能推知證人吳俊卿、方銀福與乙○○相互勾串 ，意圖將全部責任推給甲○○，以達報復甲○○之目的，至為明顯。 ㈤證人俞加強於原審證稱「他（指共同被告乙○○）說他被調查局傳訊，：：： 並說律師要他說是把錢轉給甲○○，這樣即可無罪」、「他說是把錢轉給甲○ ○就沒罪」、「：：：乙○○說若有事要告訴庭上是甲○○要他去拿的」，而 乙○○對上述證人俞加強所為證言並無意見（詳見原審卷第七四頁），嗣證人 俞加強又於本院證稱「：：：乙○○有在我公司有曾經提到有律師告訴他說， 把事情推給甲○○他就沒有罪了。」（見本院⒋訊問筆錄）及證人王世業 ，於經上訴人之告知而得知本案經過後深覺甲○○與乙○○間必有誤會，其基 於彼此結識之情，欲圖化解甲○○與乙○○間之誤會，乃主動邀約甲○○與乙 ○○餐敍，席間乙○○曾表示如果彼等三人能早一點接觸，化解誤會，或許吳 俊卿主任根本沒有機會分化伊與甲○○，亦不致演變成今天這種局面，但伊既 已被吳俊卿主任利用而無法回頭，只有繼續往下走，但伊在調查局並未承認去 拿錢，不過承認也無所謂，為求自保，律師教伊將責任推給甲○○，頂多被判 緩刑，工作照樣保得住云云（經查教乙○○將責任推給甲○○，並非乙○○之 本案選任辯護人，其選任辯護人亦具狀聲明未對乙○○作上開建議）。證人王 世業隨即向乙○○表示彼此間既無深仇大恨，且乙○○係受人利用，若其於調 查處未承認拿錢，自可由律師代為辯護，為表示化解誤會之誠意，建議甲○○ 為乙○○負擔部分律師費用。甲○○為能化解其與乙○○之誤會，避免受無端
牽扯，才應王世業之建議願為乙○○負擔部分律師費用，但甲○○並無要求乙 ○○為其承擔任何貪污犯行之表示。⒍⒖王世業為替乙○○傳話而致電甲○ ○稱乙○○表示若五萬元沒交待清楚本案將會沒完沒了，若甲○○不想有煩惱 ，只要甲○○寫一張借據記載向廠商借五萬元，並指名乙○○去拿，如此彼此 均會沒事云云，以上各情，業據證人王世業於本院八十九年四月廿六日調查中 證述屬實，足見乙○○，初係為報復甲○○之目的，而出面具狀檢舉甲○○， 嗣發見自己無法推諉其過，始以伊係受甲○○命令收取回扣等詞，以圖脫免自 己之刑責，至為明顯。
㈥證人陳文魁除就本案實係由乙○○指示伊轉知曾綠珊出具估價單作形式上比價 並調高售價及要求回扣等情證述屬實外，並證稱「沒有（指在接洽過程，並無 與甲○○接觸）僅最後拿估價單給他」、「沒有（指接洽過程中，並無聽過乙 ○○提起上訴人）他只說「他們」，我不知所指何人」、「沒有（指伊與上訴 人甲○○見面時，上訴人並無提起回扣之事」、「二次（指伊與甲○○見過 二次面）第一次拿估價單給他，第二次拿發票給他」（見原審卷第卅：：卅二 頁）等語，益見乙○○確係基於自己收取回扣之犯意，假冒上訴人甲○○之名 義遂行上述犯行，蓋倘上訴人果有收取回扣之犯意，假冒上訴人甲○○之名義 遂行上述犯行，蓋倘上訴人果有收取回扣之企圖，何以不逕將此意告知一統清 潔公司業務員即證人陳文魁，即可自己侵吞回扣款，反而諸事皆由乙○○出面 ，而勢必再分配部分回扣款給乙○○。再上訴人甲○○倘有收取回扣款，本件 採購過程出力最多之乙○○又豈會不向上訴人甲○○要求分贓，而於經過近一 年之期間始再行舉發，況衡之乙○○對於未見過上訴人甲○○之一統清潔公司 負責人即曾綠珊自始至終均假冒上訴人甲○○名義，遂行不法情事之情以觀， 均足認本件顯係乙○○利用向上訴人甲○○表示自己與洗車行素有來往，願主 動聯絡採購洗車設備之機會為自己收取回扣，並達到誣陷上訴人甲○○目的所 為犯行。
㈦乙○○係高雄市立啟智學校司機，因工作怠惰、失職嚴重，屢遭上訴人甲○○ 斥責，並曾四度簽辦，建請將其考績列於丙等，惟又考慮楊某可能遭受解僱， 無法清償積欠校內同事之會款債務，於心不忍，四次簽呈均未提出，有卷附簽 呈四份可稽（詳上訴人甲○○⒍答辯狀附，按四次簽呈已蓋用上訴人甲 ○○職章，上訴人自⒒⒛辭任事務組長一職並向人事室繳回事務組長印章後 均未向人事室取用該枚印章，業經高雄啟智學校於⒓⒍以高市高智人室字第 ０六二號函復本院屬實，堪認該四份簽呈確非臨訟製作），又工友方銀福工作 表現不佳，亦常遭上訴人甲○○嚴厲指責。若謂因而致使楊、方二人對上訴人 甲○○心生怨恨，乃相互勾結，由楊某虛構事實誣控上訴人甲○○並由方銀福 出面偽證，企圖陷害上訴人甲○○，非無可能。此由前揭證人洪本源及證人鄭 蕃海於原審證稱內容，益足證之。
㈧至原審以上訴人甲○○收受估價單時之反應，足見上訴人甲○○對共同被告乙 ○○之接洽過程甚為了解；且陳文魁明知乙○○為啟智學校之司機，採購非屬 其職務範圍甚明，陳文魁又曾與經辦之人有過實際接觸，倘上訴人甲○○在此 過程中均未曾表示乙○○會從中加以協助，乙○○就非屬其職務範圍之事項向
廠商表示需收取回扣，廠商大可置之不理，如何會應其請求交付回扣，足見上 訴人甲○○有應允協助之舉云云，為不利上訴人認定之基礎。惟查，上訴人甲 ○○甫接任事務組長一職即接辦非經常性亦不普遍之購置洗車設備業務，上訴 人甲○○同事間始建議尋求經常與洗車行接觸之校車司機幫忙（按上訴人甲○ ○非僅曾向司機班長方村野詢問過且是項事實業經共同被告乙○○於原審供稱 「．．．他（上訴人）到處問司機何人認識廠商」云云屬實（見原審卷第五五 頁），嗣乙○○主動向上訴人甲○○表示其有許多友人經營此項生意，上訴人 甲○○始圖便利並鑒於學期即將結束，有諸多公事尚待處理而委請乙○○分別 訪價以供參考，俟三張估價單送至上訴人甲○○手中，上訴人甲○○鑒於洗車 器材依會計室規定必須在二月執行完畢，且二月二十四日開學在即，必須儘快 購置以利開學後高職學生的洗車課程實習使用，上訴人甲○○認為三家估價單 加上証人陳嘉輝原先的詢價（均超過二十六萬元），以一統公司的二十六萬元 最為合理且最便宜，遂按規定程序簽呈用比價方式完成手續並經過稽核會議， 作成決議：「請確實要求交貨品質」，而由一統公司決標並於二月底完成交貨 付款、保固手續，上訴人甲○○縱曾委請乙○○於採購過程中協助尋訪洗車行 報價，惟上訴人甲○○委請代為訪價與指示乙○○代為收取回扣之行為究屬有 間，於欠缺其他積極証據足以証明上訴人甲○○確有指示乙○○向一統公司收 取回扣之前提下，殊難徒憑此項事實遽為不利上訴人甲○○之認定，上訴人甲 ○○所辯其無此犯行應可採信。
叁、關於上訴人甲○○所辯伊並無向培芝家電索取回扣部分： 基於左列事實，足認上訴人所辯並無向培芝家電索取回扣情事應屬實在：一、高雄市立啟智學校並未於八十六年一月至同年六月間向培芝家電購買任何家電用 品之事實，業經高雄市立啟智學校於八十九年一月三十一日以（八九）高市高智 總字第二四三號函復本院屬實，原審認定八十六年五、六月間上訴人承辦啟智學 校購辦一批價額十餘萬元之電器用品業務，透過乙○○要求培芝家電技術員蔡曜 州提供三家廠商之估價單作形式比價並暗示需收取回扣云云，顯與事實不符。二、証人蔡曜州於偵查中証稱「當時約八十六年六月間，乙○○在我那邊學電器他說 要進學校修電器可能要回扣，我就拒絕，．．而甲○○我並沒有見過面，亦沒向 我要回扣」（見偵查卷第五十六頁）復於原審証稱「沒有（指由上訴人甲○○經 辦向培芝家電購買家電過程中，上訴人甲○○並無向証人蔡曜州提起回扣之事） 」（見原審卷第三十四頁）又於本院証稱「是「楊」講的，說他們那邊有收回扣 ．．」（見本院八十八年六月二十一日訊問筆錄）「沒有（指上訴人甲○○並無 向証人蔡曜州提過要拿回扣），之前第一次「楊」有說學校那裡需要回扣，而第 二次是我得標後，因沒有利潤，乙○○又有向我講回扣之事．．」（見同上筆錄 ）。衡之前揭証人蔡曜州所為之証詞，上訴人甲○○從未向証人蔡曜州以明示或 暗示方式提起啟智學校購買家電或維修電器須索取回扣之事，反倒是乙○○屢屢 向証人蔡曜州提起索取回扣之事，若上訴人甲○○果有向証人蔡曜州就購買家電 或維修電器之事索取回扣之企圖，而証人蔡曜州既曾在啟智學校維修電器，何須 透過乙○○代為轉達，況上訴人甲○○與乙○○間本有嫌隙，此豈非落人把柄之 舉，殊不合常理。至証人蔡曜州於偵查中証稱「．．可能甲○○欲索回扣未遂，
而請介紹人乙○○向我索取好處。」（見偵查卷第十九頁）及原審中証稱「（此 筆採購何人通知你？）乙○○，其間有跟王組長接洽過，他要我開估價單過去， 因我不會開而請教乙○○，乙○○說上面的人要開三家估價單。」（見原審卷第 三十四頁）」（何時才知回扣之事？）是在款項撥下後，乙○○說『上面的人』 要回扣，但沒說金額，亦無明指何人要回扣。」（見同上頁）等語，除部分純屬 証人蔡曜州臆測之詞外（蓋上訴人甲○○既從未曾向証人蔡曜州開口索取回扣， 何有上訴人甲○○索取回扣未遂之事？而証人蔡曜州又如何臆測乙○○向伊索取 回扣係受上訴人甲○○指示所為？），至多僅能証明上訴人甲○○曾告知証人蔡 曜州須開估價單始能參與採購（按上訴人甲○○並未告知証人蔡曜州須開三張估 價單），嗣實係乙○○確告知証人蔡曜州要開三家估價單及索取回扣之事，尚難 遽以認定係由上訴人甲○○指示或命令乙○○向証人蔡曜州索取回扣。肆、關於上訴人甲○○辯稱其於擔任啟智學校事務組長期間並無其他貪瀆舞弊情事部 分：
按上訴人甲○○並無向共同被告曾綠珊或一統公司收取回扣且無要求証人蔡曜州 或培芝家電浮報維修費用或要求回扣情事，業如前述，至証人吳俊卿於八十八年 八月二十五日本院審理時又指稱上訴人甲○○於擔任啟智學校事務組長期間有諸 多業務上缺失並提出其制作之簽呈二份資為說明上訴人甲○○承辦採購業務有貪 瀆舞弊情事之証據方法，惟查，關於証人吳俊卿指述上訴人甲○○於承辦「啟智 學校校舍修繕工程各樓層辦公室地板更新」、「消防給水管改善工程」、「活動 中心和校舍二、三樓走廊、ＰＵ地板整修工程」業務貪瀆舞弊，又與啟智學校水 電維修技工林儒賢及昇華水電行勾結謀取不法利益部分，除經高雄市政府教育局 政風室移送法務部調查局高雄市調查處調查結果，上訴人甲○○於承辦上開業務 時並無貪瀆舞弊或其他不法情事而足証明証人吳俊卿指述內容均屬不實外，並經 証人林水本（即承包啟智學校校舍修繕工程各樓層辦公室地板更新工程之江州裝 潢工程有限公司負責人）、邱再相（即承包啟智學校消防給水管改善工程之昇華 水電行負責人）、范鳴弟（即承包啟智學校活動中心及校舍二、三樓走廊ＰＵ地 板整修工程之鳴利土木包工業負責人）分別証述在卷（見本院八十八年十二月十 三日訊問筆錄）。另証人吳俊卿指述上訴人甲○○承辦啟智學校視聽中心設備採 購案違反「各機關辦理採購及營繕工程防止舞弊貪瀆作業」情事部分，實係因上 訴人甲○○前曾於八十六年十一月十日向高雄市政府教育局政風室檢舉証人吳俊 卿於擔任總務主任期間利用職權使由其友人經營不具比價資格之電腦廠商參與前 開啟智學校視聽中心設備比價競標，並利用職權以事後故意壓低價格及更改原請 購規格方式使用其友人經營之電器行取得啟智學校採購電視機、保鮮膜包裝機、 攝影機之承購權等情為挾怨報復，除於上開視聽中心設備採購承包廠商即集浦有 限公司施工期間、驗收、請款過程中刻意刁難，亦經集浦公司負責人張貽評証述 屬實（見同上筆錄），準此，殊難徒憑証人吳俊卿僅屬傳聞或其捏造之指述資為 不利上訴人事實認定之基礎。
伍、綜上所述，上訴人所辯各情，經調查結果，應堪採信。此外，復查無其他確切之 證據足證上訴人犯罪，應認不能證明上訴人犯罪。原審未予詳查，而為上訴人科 刑之判決，尚有未當。上訴意旨，指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由
本院將原審此部分判決撤銷改判，另為被告無罪之諭知。丁、上訴人乙○○部分：
壹、公訴人認上訴人乙○○有犯前開購辦公用器材收取回扣罪嫌，無非以共同被告曾 綠珊之供述，證人陳文魁、方銀福、蔡曜州之證述為其論據。訊據上訴人乙○○ 堅決否認有前開購辦公用器材收取回扣犯行，辯稱：伊為啟智學校之司機，於該 校「充實洗車教室設備」採購案中，僅是引薦一統公司之業務員陳文魁與甲○○ 認識，並不是由伊去與一統公司接洽該採購案，伊雖曾向曾綠珊拿取五萬元，但 乃係依甲○○指示拿取的保證金，伊拿到五萬元後，就在啟智學校警衛室內將該 筆款項交給甲○○，當時方銀福也有看到，伊不知該筆款項是回扣，伊也沒分到 任何錢；至於甲○○向培芝家電之技術員蔡曜州索取回扣被拒後，雖請伊再與蔡 曜州溝通暗示，但不能僅以此事後行為推論伊與甲○○係共犯；且本案係伊自動 舉發，若伊有參與本案，當無舉發之理云云。
貳、就充實洗車教室設備採購案中收取回扣既遂部分：一、查高雄市立啟智學校購買充實洗車教室時，係由乙○○指示曾綠珊應出具三張估 價單作形式上比價，並要求曾綠珊支付五萬元回扣，嗣後並親自向曾綠珊收取五 萬元回扣之事實，業據上訴人乙○○自承在卷，核與同案被告曾綠珊供述，證人 陳文魁證述之情節相符，自堪認為真實。
二、上訴人乙○○雖以：是依甲○○之指示向曾綠珊拿取五萬元，後於啟智學校警衛 室內將五萬元交予甲○○、當時方銀福也有看到等語置辯，惟查同案被告甲○○ 並無於右述時地指示乙○○向曾綠珊拿取五萬元回扣，及自乙○○手中收回五萬 元回扣之情事，其理由已如前述，而證人方銀福之證詞，有重大瑕疵，如何不可 採信，亦詳細說明。如前所述，足見本件向曾綠珊收取五萬元回扣，係乙○○個 人之行為，尚與同案被告甲○○無涉，至為明顯。三、上訴人乙○○係高雄市立啟智學校之司機，已經其供明在卷，其並非學校公用器 材採購人員，至為明確。本件甲○○於甫接啟智學校事務組長一職，即接辦非經 常性，且不普遍之購車置洗車設備業務，乃透過經常與洗車行接觸之校車司機幫 忙引薦認識之廠商，以利洗車設備之採購。然乙○○竟利用薦廠商之機會，假冒 甲○○之名義向曾綠珊表示本件洗車設備採購案須交付五萬元回扣，事後並向曾 綠珊收取五萬元回扣，而本件案發後，曾綠珊於高雄市調查處初訊，仍誤乙○○ 為甲○○、至後來調查員提出乙○○之口卡片，丙其指認，始知乙○○自始即假 冒甲○○之名義向其索取回扣，以上各情，已如前述。足見本件乙○○係假冒甲 ○○之名義，向曾綠珊施詐，與甲○○無涉，自應成立刑法第三百三十九條第一 項之詐欺罪（未經起訴），至為明確。採購洗車設備既非乙○○職務上之行為， 自無成立貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦公用器材收取回扣罪之餘地，上 訴人乙○○此部分之犯罪尚屬不能成立。
叁、就對培芝家電索取回扣未遂部分：
一、原審認上訴人乙○○與同案被告於八十六年五、六月間，向培芝家電行購買家電 用品時，向蔡曜州索取回扣，卻遭蔡曜州拒絕云云，主要係以乙○○供稱聽聞其 友人蔡曜州抱怨甲○○於高雄市立啟智學校採購冰箱、電視之採購案中向其所取 回扣，以及證人蔡曜州於原審証稱甲○○前往其工廠找乙○○間及楊某有無寄放
金錢等語為據。
二、然查，高雄市立啟智學校於八十六年一月至同年六月間，根本未向培芝家電行購 買任何冰箱、電視機等電器用品，有該校函覆本院八十九年一月三十一日（八九 ）高市高智總字第二四三號函在卷可稽，則高雄市啟智學校既未向培芝家電行採 購電器，甲○○如何藉機索賄而遭拒？顯見証人蔡曜州所証甲○○利用伊於八十 六年五、六月間之家電採購案索取回扣等情並非真實，而乙○○所供聽聞蔡曜州 抱怨甲○○藉機索賄等語益，亦與事實全然不符，而無足憑採。上訴人乙○○此 部分犯罪，尚屬不能證明。
肆、綜上所述，公訴人所指上訴人乙○○之上開犯罪，均應認不能証明。則原審所為 上訴人乙○○科刑之判決，尚有未當。上訴意旨，指摘原審此部分判決不當，為 有理由，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判，另為上訴人乙○○無罪之諭知 。
戊、公訴意旨另以被告乙○○、甲○○基於概括之犯意聯絡，自八十四年間起至八十 六年五月止，於高雄市培芝家電負責維修啟智學校視聽器材、電化製品時，多次 要求培芝家電之維修人員蔡曜州浮報維修費用，而索取一定成數之回扣，因蔡曜 州以利潤合理而予以拒絕等情，因認其二人此部分行為亦涉有同條例第四條第二 項、第一項第三款之罪嫌。另被告乙○○、甲○○並於八十六年二月間，甲○○ 承辦該校「充實洗車教室設備」之採購業務時，共同基於浮報價額之犯意，要求 同案被告曾綠珊浮報價額五萬元以為回扣，因認被告等涉犯貪污治罪條例第四條 第一項第三款之浮報價額罪嫌云云。經查：
壹、就被告乙○○、甲○○要求培芝家電浮報維修費用部分：公訴人認被告乙○○、 甲○○涉有前揭犯行，係以證人蔡曜州之證述為其主要依據。然訊據被告乙○○ 、甲○○則堅決否認其事。而據證人蔡曜州於警訊中稱：於八十四年間，在被告 乙○○之介紹下，曾多次前往啟智學校進行視聽教室及電化製品之維修，其間被 告甲○○曾數度暗示可浮報維修價額，且請款時會盡力配合，但應給他吃紅等語 （見偵查卷第十八頁、第十九頁），其後於檢察官偵查中證稱：八十六年六月間 ，乙○○在伊那邊學電器，他說要進到學校修電器可能要回扣，甲○○並沒與伊 見過面，亦沒向伊要回扣（見偵查卷第五十六頁），後於原審審理中則未提及被 告甲○○或乙○○要求其浮報維修費用一事，綜觀證人蔡曜州就被告乙○○、甲 ○○要求其浮報維修費用於偵審中之證言，非惟所述之時間前後證述相異甚大， 且就被告甲○○是否曾要求回扣一事，亦前後翻異其詞，其證詞已有重大瑕疵， 尚難僅憑此有瑕疵之證詞為斷罪之依據。此外，復查無其他積極證據足認被告乙 ○○、甲○○有何要求培芝家電浮報維修價額之犯行，被告乙○○、甲○○此部 分之犯行尚屬不能證明。應為無罪之諭知。
貳、就被告甲○○、乙○○於購辦「充實洗車教室設備」時，要求廠商浮報價額部分 ，公訴人認被告所為，尚犯浮報價額罪嫌，惟按所謂「浮報價額」係只就原價格 故為提高，以少報多，從中圖利而言（七十五年臺上字第五一三六號判決參照） ，「收取回扣」係指就應給付之價款中，與對方要約，提取一定比率或扣取其中 一部分（七十一年臺上字第七八０四號判決參照）；被告乙○○、甲○○雖要求 廠商抬高估價單之估價，然廠商於比價時，就估價單之估價額本有自由決定之權
，縱廠商提高估價亦與就原價格故為提高之情形不同，是與浮報價額之構成要件 尚屬有間，犯罪尚屬不能成立，應為無罪之諭知。己、被告乙○○涉犯詐欺罪嫌部分，因基本犯罪事實與起訴事實不同，乃未經公訴人 起訴，本院不予審究，應由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百九十九條第一項前段，第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 莊秋桃
法官 魏式壁
法官 謝宏宗
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 陳靖華
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十八 日
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