臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十七年度上更(二)字第一六О號
上訴人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 林維毅
右上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十三年度訴字第二四六
五號中華民國八十四年二月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察
署八十三年度偵字第一九一０號），提起上訴，本院判決後經最高法院第二次發回更
審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國（下同）七十三年間起，受聘擔任高雄市立凱 旋醫院（下簡稱凱旋醫院）院長職兼負責該院法律精神科門診及初診主治醫師， 為依據法令從事公務之人員。其於七十四年九月九日簽署「高雄市立凱旋醫院醫 師服務切結書」，承諾願實踐醫師獎勵金發給辦法，「不在外間私自開業及兼業 」及「不假借他人名義或眷屬關係在外幫助有關診療業務」，始得按照「省市政 府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點」具領基本獎勵金及服務獎勵金。 詎甲○○竟意圖為自己不法所有，基於概括犯意，自七十七年一月起，即長期利 用下班時間，前往以其父郭家炳名義開設位於高雄市○鎮區○○路三六九號「東 宏神經精神科醫院」（下稱東宏醫院）看診，而隱瞞其在上開醫院從事醫療業務 之事實，使凱旋醫院填造獎勵金清冊之出納人員、人事會計人員及主管單位，陷 於錯誤，以為其未在外從事醫療業務，而發給基本獎勵金及服務獎勵金。甲○○ 並在該院每月發放之基本獎勵金、每年發放之服務獎勵金等印領清冊上蓋章受領 ，且明知依前開切結書，其既在東宏醫院為診療業務，不可領取上開獎勵金，竟 連續在上開清冊「機關長官欄」蓋用其院長職章，且又在領款欄蓋用自己印章， 以詐領上開獎勵金。又明知其所屬人事室主任、會計室主任所製作醫師獎勵金清 冊將其自己列為合法領款人之公文書確非實在，甲○○竟以其係高雄市立凱旋醫 院院長身分，利用分層負責辦法，使該醫院不知情之秘書代院長（即甲○○）決 行，於審核上開獎勵金之機會，因勢乘便以機關長官核准不實記載之公文書。其 利用職務上之機會，詐得之獎勵金，計：七十七年詐領基本獎勵金新台幣（下同 ）四十萬六千零八十元、服務獎勵金一百十萬六千零五十元，七十八年詐領基本 獎勵金四十萬六千零八十元、服務獎勵金一百十三萬一千二百十元，七十九年一 月至八月詐領基本獎勵金二十八萬八千元、服務獎勵金一百十萬五千八百九十六 元，共計詐領基本獎勵金一百十萬零一百六十元，及服務獎勵金三百三十四萬三 千一百五十六元。嗣於七十九年九月份起，甲○○知遭人檢舉，始未至東宏醫院 看診。因認被告甲○○涉有貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪嫌。二、公訴人認被告甲○○涉有貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪嫌，無非以訊據 被告甲○○坦承領取上開基本獎勵金及服務獎勵金之事實不諱，並有高雄市立凱 旋醫院員工薪資及各種獎勵金發放清冊附卷可稽。且被告確自七十七年間起，即 於每日下午五時三十分許，即前往東宏醫院看診之事實，業據證人薛招澤、高正
家、郭盧麗華、楊彩雯分別於高雄市調查處供陳明確，核其供證情節相符，並有 被告書立之東宏神經精神科醫院處方箋十五張扣案足憑云云為其論據。三、訊據被告甲○○堅決否認有貪污犯行，辯稱：因我父親年事已高，我係於公餘下 班時間前往東宏醫院探視我父親郭家炳，並於我父親巡視病房時，基於二人所學 相同，且不忍父親年高操勞，為盡人子之責，偶爾會跟著過去陪同父親，而我之 父親有時會與我共同研討醫學見解而已，且扣案處方箋，係因我父親自七十七年 四月起有心臟病，加以年紀已大，書寫文字字跡潦草，故當我至東宏醫院探視父 親時，為方便護士看清楚拿藥，而善意予以重謄，是我在客觀上並無實施看診行 為，且我並非東宏醫院醫師，從未自東宏醫院領取任何名目之薪津、獎金、紅利 等酬勞，經法院向高雄市國稅局函查，亦無我之執業資料，足認我向高雄市立凱 旋醫院領取基本獎勵金及服務獎勵金，並未違背前開專勤服務辦法，更無詐領可 言，又我雖是機關首長，但依分層負責之辦法，我將職章放在秘書處，由秘書統 籌辦理、決行，我未授意承辦人員為不實之登載，我亦未親自製作上述清冊，故 亦無偽造文書之情事等語。經查：
（一）本件公訴人雖以證人薛招澤、高正家、郭盧麗華、楊彩雯分別於高雄市調查處 供述被告於七十七年一月間起，於每日下午五時五十分許，前往東宏醫院看診 ，認被告所辯僅前往探視父親郭家炳而已，並未看診不足採信云云。然查証人 郭盧麗華於原審陳稱：「我先生和郭家炳老院長是好朋友，東宏醫院離我們家 近，我們決定送小孩去那裏，主治即是郭家炳老院長」、「主治醫師是郭家炳 院長及林醫師」、「處方都是主治醫師開的」；證人即護士楊彩雯陳稱：「郭 （壽宏）院長偶爾去看他父親，他父親在巡視病房時他會跟著去」、「又郭家 炳在巡視病房時，偶爾處方方面會請教甲○○」、「他（甲○○）祗是偶爾過 來，他沒有白天過來，都是晚上過來」、「並不預先知道甲○○何時會去東宏 醫院」、「檢舉信不知誰寫的，我不知這事，簽名不是我的筆跡」；證人即警 衛薛招澤陳稱：「甲○○有時一、二禮拜回去，在傍晚或晚上，不是在白天」 、「未見甲○○在東宏醫院內替病人看診」等語；又證人即護士黃春麗陳稱： 「我從七十七年九月到七十九年三月任東宏醫院護士」「我上班時間是大夜班 或小夜班」「（問：妳上大、小夜班時有無看到甲○○到院﹖）答：一般都是 老院長郭家炳，他每天來醫院巡視病人，因我們病人是低收入的，下班他回家 ，若有狀況則打電話給他，向他請示，偶而甲○○會來看老院長等語（見原審 卷第一一七頁）；又東宏醫院確係由郭家炳任負責人，此有原審向高雄市政府 衛生局函查該醫院之申請設立資料影本一份在卷可稽；又原審向財政部高雄市 國稅局函查被告於七十七年至七十九年間在上開醫院有無執業所得﹖結果「無 」，此有該局八十三年十一月八日財高國稅資字第八三０四四二００號函在卷 可憑；又証人即東宏醫院出納李蔡美月陳稱：甲○○沒有在東宏醫院領薪及領 取報酬，收費均由郭家炳取走等語（見八十三年十月十四日原審審判筆錄即原 審卷第七十三頁背面、本院本審卷第八十四頁正面、八十六頁正面）；又証人 即東宏醫院院址土地所有人之子董新詮陳稱：該土地有二千多坪，東宏醫院用 了約二、三百坪，於民國六十幾年我母親借給郭家炳開診所，稅金由郭家炳負 擔，沒有拿租金，東宏診所一直由郭家炳經營，稅單每年十二月十五日到期寄
來，我就向郭家炳拿錢去繳，二千多坪地的稅金都是郭家炳繳，原是幾十萬元 ，最後一次是一百十萬多元，都是拿現金等語（見八十八年一月十八日本院訊 問筆錄），足見東宏醫院是由郭家炳在經營，被告甲○○僅偶爾於晚上至東宏 醫院探視其父親而已，縱於郭家炳院長巡視病房時，偶有陪同並於受請教時提 供意見，及郭家炳年老生病時由被告甲○○協助，此乃克盡人子之孝道，公訴 人認被告甲○○於東宏醫院兼業，尚有誤會。
（二）證人即檢舉人高月碧固於原審八十三年十一月三十日審理時陳稱：「東宏醫院 老板是甲○○」、「我晚一點下班會看到甲○○來」，証人陳仙季陳稱：「甲 ○○至少一禮拜於晚上來東宏醫院一、二次」等語。然查陳仙季、高月碧自陳 卷附檢舉甲○○身為公職人員，以父親名義，私自經營東宏醫院之檢舉信為其 等所為，是以其等即係居於告發甲○○犯罪之立場，如其等於審判時，為與檢 舉時相異之證詞，將構成誣告或偽證罪，是以自難期待其等為與檢舉事實相異 之證詞，從而其等之證詞，如無其他積極證據佐證，要難遽指為被告甲○○犯 罪之證據。且依該檢舉人陳仙季所稱：「甲○○至少一禮拜於晚上來東宏醫院 一、二次」，因被告甲○○之父郭家炳年事已高（現已亡故），被告甲○○於 一禮拜七天中去一、二次探視其父親並幫忙，亦難指其係兼業。又檢舉人陳仙 季、高月碧所為不利於被告之證詞，與前揭證人薛招澤、郭盧麗華、楊彩雯於 前述之證詞並不相符，已難遽予採信，尤其，證人陳仙季、高月碧自承其等係 上白天班，然被告甲○○係任凱旋醫院院長，白天自無可能到東宏醫院，雖其 等證述，被告甲○○於每星期有於晚上到東宏醫院一、二次看診云云，然於東 宏醫院任職為跟診護士之楊彩雯、黃春麗則結證其等為東宏醫院跟診護士，輪 大小夜班，院長郭家炳每天來醫院巡視病人，偶爾甲○○來看老院長，但很少 看到甲○○，甲○○是來探視老院長並和老院長聊天等語，且被告甲○○並非 東宏醫院醫師，從未自東宏醫院領取任何名目之薪津、獎金、紅利等酬勞，業 經證人即東宏醫院出納李蔡美月出庭供述明確，而檢舉人陳仙季（任會計）於 原審審理中亦稱實際負責人是郭家炳、是郭家炳拿薪水給伊去發放，並無發放 月俸或紅利、年終獎金給被告等語（見八十三年十一月卅日原審審判筆錄即原 審卷第一○一頁以下），而原審向高雄市國稅局函查被告甲○○於七十七年至 七十九年度之申報綜合所得稅資料結果，亦無被告甲○○在東宏醫院領取任何 所得之資料，有該局之函附卷可稽，東宏醫院院址土地稅金（即租金）亦係由 郭家炳所繳納，此經証人董新詮陳明，足見東宏醫院是郭家炳所經營，被告甲 ○○僅偶爾至東宏醫院探視及協助其父，並未有領取報酬，檢舉人陳仙季、高 月碧所為東宏醫院係被告甲○○兼業所開云云，尚無証据証明。（三）又檢舉人陳仙季於原審審理中陳稱：東宏醫院之病患之病歷表與處方箋，無論 住院或門診病患，都有保留未銷燬，放在藥局（時間較近的）或病歷室（時間 較久的）等情，因檢舉人陳仙季、高月碧僅提出處方箋，並未提出病歷表，足 見被告並無製作病歷表，殆無疑義，否則檢舉人必一併提供病歷表予衛生局、 調查處，苟被告有在東宏醫院兼業，焉有無製作病歷表之理﹖又檢舉人陳仙季 、高月碧（另二人即警衛薛招澤、護士楊彩雯兩人均稱係被冒名未檢舉見本院 本審卷第六十八頁正面）何以不提出病歷表﹖又檢舉人陳仙季、高月碧向衛生
局、調查處所提供由被告製作之處方箋為原本十三張、影本二張（記載之日期 、病患姓名不清），總共處方箋僅有十五張，該處方箋日期從七十七年六月底 至同年十二月底止，期間為半年，又該東宏醫院另醫師林英齡所提出之處方箋 正本一百七十八張經送法務部調查局鑑定結果，雖與被告甲○○自承真正之處 方箋筆跡相同（見法務部調查局鑑定通知書附於本院前審卷一百四十四頁）惟 被告於偵查中陳稱：從七十七年四月間開始因我父親有心臟病，我就常去東宏 醫院幫忙父親診病等語（偵查卷六十九、七十頁），查前述處方箋日期是從七 十七年五月至七十九年七月間，其時間有二年三月共約八○○天，而病人僅百 餘人，苟被告甲○○有長期利用公餘時間前往東宏神經精神科醫院看診，且將 市立凱旋醫院病患轉介至東宏醫院應診之行為，則何以時間長達廿七個月約八 ○○天（七十七年五月至七十九年七月），而處方箋僅約一百九十一張而已（ 一七八張加十三張），平均每四天才一張之理﹖又檢舉人陳仙季於原審陳稱： 「甲○○沒有每天來」「一禮拜於晚上來東宏醫院一、二次」等語（見原審卷 第一○二頁正面第四行、第六行），依上核算，可知被告自七十七年五月間起 每禮拜於晚上前往東宏醫院一、二次，平均每四天才看一病人，其看診次數不 多，以被告甲○○早年就已擔任高雄療養院院長（民國七十三年改制為高雄市 立凱旋醫院被告仍擔任院長），其在南部地區精神醫療領域內，有一席之地之 專業程度，其慕名求診者必眾，苟被告甲○○有利用公餘時間在東宏醫院兼業 ，並將凱旋醫院院患轉介至東宏醫院應診，則焉有每隔數日才看診一病人之理 ﹖若其看診者眾，焉有無製作病歷資料之理﹖因被告甲○○自七十七年五月間 起每禮拜於晚上前往東宏醫院僅一、二次，平均每四天才看一病人，其看診次 數不多，且被告甲○○沒有在東宏醫院領薪及領取報酬，收費均由其父郭家炳 取走，已据證人即東宏醫院出納李蔡美月陳明（原審卷第七十三頁背面、本院 本審卷第八十四頁正面、八十六頁正面），稅捐機關也無被告甲○○在東宏醫 院領取薪資及報酬之任何資料，已如前述，則被告甲○○於偵查中辯稱因伊父 親自七十七年四月間起有心臟病，加以年紀已大，伊至東宏醫院探視父親時會 予協助，沒有領取報酬，沒有兼業等語，尚堪採信，其係為減輕其父工作負擔 盡人子孝道，乃人情之常，因被告甲○○僅每星期中一、二次去探視父親時會 予協助，又未領取報酬，自非屬在外兼業。
（四）病患高正家於調查處雖證稱伊於六十五、六年間即至高雄療養院（即高雄市立 凱旋醫院前身）接受治療，當時主治醫師之一即是現任院長甲○○，多年來因 病情需要（如夜間或星期例假日），經甲○○介紹至東宏醫院看病或請教治療 方法，因我認為他對我的病情最瞭解，幫助也最大云云，而扣案之處方箋僅有 一張高正家的，則高正家之病情於夜間或星期例假日前往東宏醫院看病，應屬 常情，況「省市立醫療機構醫師專勤服務辦法」第二條第二款所定「應門診」 ，係指醫師非基於臨時急診需要，對一般就診病人當場予以診療處置而言。此 業經行政院衛生署於八十三年五月五日以衛署醫字第八三０二０四九一號函覆 台灣高雄地方法院檢察署在卷（見偵查卷第六一頁），準此，高正家於夜間或 星期例假日因病情發作無法至市立凱旋醫院接受急診，而轉往東宏醫院找被告 施予臨時急診，則被告甲○○之行為是否違背上開辦法之規定，亦值推敲。另
病患郭澤文之母郭盧麗華於調查處陳稱：甲○○與我先生是好友，且東宏醫院 就在我家附近，為取其便利，所以未經引介就讓郭澤文到東宏醫院給甲○○診 治云云，然郭女於原審審理中陳稱主治醫師是郭老院長，有時林醫師云云，前 後兩歧，況扣案之郭澤文處方箋亦僅有一張，應屬偶而為之，是高正家與郭盧 麗華於調查處之陳述，尚不能遽執為被告甲○○兼業之認定。（五）檢舉人陳仙季、高月碧於原審審理中均陳稱：「郭家炳有到醫院」「白天都是 郭家炳在」等語（見八十三年十一月卅日原審審判筆錄，陳仙季、高月碧未於 調查處及偵查中訊問），而護士楊彩霞、黃春麗及警衛薛招澤亦均稱：郭家炳 有到東宏醫院看診等語（均見其等歷次之調查處、原審及上訴審筆錄），是該 醫院員工包括檢舉人陳仙季、高月碧均不否認郭家炳有到東宏醫院看診，可見 郭家炳雖已年老，惟卻仍照常在東宏醫院親自看診，是郭家炳並非僅係掛名負 責人，而確係真正名實相符之負責人，又除非父親退休，一般也無父親所開設 之事業，且父親實際仍在該事業工作，而由兒子當負責人之理，且該醫院所收 之款係交給郭家炳，員工薪資係由郭家炳發放，土地租金也由郭家炳繳納，被 告甲○○並未領取任何名目之薪津、獎金、紅利等酬勞，業經證人即東宏醫院 出納李蔡美月及證人董新詮陳明，並經檢舉人陳仙季（任會計）於原審審理中 陳稱實際負責人是郭家炳、是郭家炳拿薪水給伊去發放，並無發放月俸或紅利 、年終獎金給甲○○等語明確，已如前述，既係其父親有實際看診且出面當醫 院負責人，被告甲○○又無領取任何報酬，則縱使認被告甲○○有利用公餘偶 而於每星期一、二次在其父開設之醫院看診，亦只能謂被告甲○○在該醫院協 助其父，而不得謂被告甲○○在該醫院兼業，即沒有領薪及取得報酬尚不得謂 係兼業，是以高雄市立凱旋醫院因此「未認定其違反醫師專勤服務之規定，亦 未予任何處罰」，此有該醫院八十九年四月一日八十九高市凱醫人字第一○五 三號函可憑（見本院卷第三○七、三○八頁）。（六）按衛生署訂頒之「省市立醫療機構醫師專勤服務辦法」旨在貫徹省市立醫療機 構醫師專勤服務，並杜絕醫師在外開業兼業賺外快，依該辦法給與之獎金，性 質亦屬薪資所得之一部份，並依法繳納綜合所得稅。故醫師如未在外開業、兼 業賺取額外金錢報酬，僅係於醫學研究而提供醫療意見或協助診療時，亦難謂 與前開辦法有所違背。本件縱認被告甲○○基於人子孝思而提供父親醫師醫學 意見，或偶而幫忙，性質上僅可認為係屬參與醫療之行為，尚不得遽指係兼業 。且被告甲○○並非東宏醫院醫師，從未自東宏醫院領取任何名目之薪津、獎 金、紅利等酬勞，業經證人即東宏醫院出納李蔡美月出庭供述明確，復經原審 法院向高雄市國稅局函查亦無被告甲○○之執業資料，已如前述，足認被告甲 ○○並未在外兼業賺外快，其向高雄市立凱旋醫院領取基本獎勵金及服務獎勵 金，應未違背前開醫師專勤服務辦法之規定。
（七）被告甲○○在七十四年九月九日簽署「醫師服務切結書」之前，確已有領取獎 勵金，只因帳冊保留期限為十年，七十六年度前之帳冊資料，因會計帳簿、憑 証、報表等因期限屆滿，業已報請衛生局奉准銷毀，此有高雄市立凱旋醫院八 十八年五月十三日八十八高市凱醫人字第一五七六號函可稽。因被告甲○○在 七十四年九月九日簽署「醫師服務切結書」之前確早已有領取獎勵金多年，只
因上級命令下來才於七十四年九月九日簽署該「醫師服務切結書」，因其沿習 以往多年慣例，以為仍可繼續領取，而不知情況已有改變，此情形亦甚有可能 （即新制施行之初，許多人不明究裏，仍照以往慣例行事，迨有人被法辦才知 問題所在，並思避免，此為一般常情，是此類案件現已未見發生），且該「醫 師服務切結書」係醫院所印就，其所列之處罰內容為「如有違反，除願繳還過 去所領之獎勵金外，並願受免職處分」，會使人誤以為違反該規定者，僅「繳 還過去所領之獎勵金」及「受免職處分」而已，而未料後來會受刑事偵查、追 訴及審判，則被告甲○○辯稱其無詐欺取財犯意，應尚堪採信。（八）按利用職務詐欺罪，須主觀上有不法所有之意圖，客觀上有積極施用詐術之行 為，又按刑法第三百三十九條第一項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用他 人之錯誤，而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺，最高法院二十四年上字第 四五一四號固著有判例。惟一般以不作為之欺罔，固應以有無告知義務為準。 然此之告知義務，必在對方發生錯誤前，即因其不告知事實致發生錯誤者方克 相當，對方因錯誤所為之給付，其錯誤若非由於行為人之施用詐術所致，自無 構成詐欺罪之餘地。經查被告甲○○所領取基本獎勵金及服務獎勵金，並不需 另填寫申請書，是被告甲○○領取基本獎勵金、服務獎勵金時，既未事先向所 屬服務機關主動填報請領上述獎勵金，自無任何施用詐術可言，自與詐欺罪之 構成要件不符。
（九）按貪污治罪條例第五條第一項第二款「利用職務上之機會，詐取財物」之罪， 係刑法第一百三十四條、第三百三十九條之罪之特別規定，仍須以利用職務上 機會，及意圖不法所有，並施用詐術方法使人陷於錯誤，為其構成之部分要件 。最高法院五十八年台上字第二四一三號判決參照。苟無意圖不法所有之主觀 犯意，或未施用詐術方法使人陷於錯誤，自難令被告負詐欺罪責。是本案被告 應否負詐欺罪責，端視其於領取不開業獎金之時，有無不法所有之意圖及施詐 術之犯行為斷。因高雄市立凱旋醫院所印就之「醫師服務切結書」，其所列之 處罰內容為「如有違反，除願繳還過去所領之獎勵金外，並願受免職處分」， 會使人誤以為違反該規定者，僅「繳還過去所領之獎勵金」及「受免職處分」 而已，而未料後來會受刑事偵查、追訴及審判，難認其有犯罪意圖，已如前述 ，且檢舉人陳仙季、高月碧無法提出被告甲○○製作之病歷表，而證人即跟診 護士楊彩雯於審理中亦證稱被告甲○○偶爾去看他父親，老院長巡病房他跟著 去，又老院長在門診時，偶爾在下處方方面會請教甲○○，另院長字跡很草， 我們護士會請甲○○重抄一次等語，及證人黃春麗（任跟診護士）於審理中證 稱：我是跟老院長，沒看過被告看診，他是去和老院長聊天等語，則被告甲○ ○至東宏醫院是探視及偶而協助其父。查被告甲○○於公餘下班時間前往東宏 醫院探視其父親，並於其父親巡視病房時，被告甲○○基於二人所學相同且為 盡人子之責，偶爾會跟著過去陪同父親，而其父親有時會與被告甲○○共同研 討醫學見解或請其協助；且扣案處方箋，係因其父親自七十四起年患有心臟病 ，加以年紀已大，書寫文字字跡潦草，故當被告甲○○至東宏醫院探視父親時 ，為方便護士拿藥，而善意予以重謄或予協助。此等行為，業據熟悉診療業務 之護士楊彩雯等陳述屬實，也無領取報酬，已如前述。是被告甲○○在客觀上
既無兼業賺錢之行為，在領取獎金之主觀意識上，亦無具備意圖不法所有之主 觀犯意。
（十）另按台灣高等法院檢察處法律問題研究意見認為，依據台灣省政府所訂定「台 灣省立醫療院醫師、藥劑師獎勵辦法」，為獎勵省立醫療院醫師、藥劑師提高 服務精神及醫療水準，並杜絕其開業、兼業而發給獎勵金，依該辦法第十二條 規定，受獎勵人員如有自行開業、兼業行為，除依法懲處外，並追回其自行開 業或兼業以後所領全部獎勵金。是公立醫療機構醫師領取獎勵金，仍自行開業 兼業，尚難認有何詐欺行為，核其所為無非公務員違反服務法規，應不構成詐 欺罪。據上開研究意見認為公立醫院醫師如領取獎勵金，仍在外開業、兼業時 ，要不過僅屬有無違反公務人員服務法之問題，尚不構成刑責。查所謂「開業 」、「兼業」，係指公立醫院醫師除公立醫院之本職外，另在外執行醫療業務 以賺取金錢報酬，如在外並未謀取任何經濟利益，實難謂為「開業」、「兼業 」。是退萬步言，本件被告甲○○前揭基於醫學研討及協助父親之行為，縱認 為係參與醫療之行為，東宏醫院醫療收入亦歸被告甲○○之父郭家炳取得，被 告甲○○並未獲得任何經濟上、財產上利益，此經原審法院向高雄市國稅局查 明無被告在東宏醫院得資料，並據證人李蔡美月、陳仙季陳述確實，故被告甲 ○○之行為尚與「開業」、「兼業」有間，揆諸前開研究意見及「罪疑惟輕」 之法理，自難以貪凟罪嫌相繩。
綜上所述，東宏醫院確係由郭家炳親自看診，所收之款由郭家炳取去，員工薪資 由郭家炳發放，院址租金由郭家炳繳納，郭家炳確係實際負責人，迨民國七十七 年四月以後，因郭家炳年老，且患有心臟病，被告甲○○見其父郭家炳年事已高 且體衰有病（郭家炳於八十一年十二月二十九日亡故），其為孝順父親免其父操 勞，及為妥切照顧病患（因林醫師已下班），偶爾於下班後至東宏醫院探視其父 及幫忙，尚合乎倫理而與常情不悖，且被告甲○○就此並無所得，自不得謂其在 外兼業，否則豈非過苛，其偶而幫助其父有關診療業務之行為，因無所得而與所 立服務切結書並無違背，被告甲○○之行為，因無所得而與自行在外開業而有執 業所得或受僱他人為兼業而領取報酬有別，又醫師違背上開專勤服務辦法，如就 卷附切結書內容如「繳回獎勵金」「免職」觀之，亦僅係行政上應否追回所領獎 勵金或免職之問題，究不能與應否負刑事責任混為一談，被告甲○○辯稱其無所 得，無兼業，僅因父親年事已高體衰有病才予協助，無詐財犯意等情，尚堪採信 ，此外復查無其他確切證據足認被告甲○○有何詐欺取財、貪污或偽造文書犯行 ，其犯罪即屬不能證明。
四、原審以不能証明被告甲○○犯罪，依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴指摘原 判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 張盛喜
法官 黃憲文
法官 洪兆隆
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 鄭翠芬
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十四 日
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