臺灣南投地方法院刑事判決 107年度審訴字第361號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 陳文清
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度毒偵字第164 號），被告於準備程序中就被訴事實均為有
罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，本
院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
陳文清施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑壹年陸月。扣案已使用過內含第一級毒品海洛因之香菸及未使用內含第二級毒品四氫大麻酚之香菸各壹支，均沒收銷燬之。 事實及理由
一、犯罪事實：
㈠陳文清明知悉海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒 品，甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品 ，不得非法施用，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之犯意，先於民國107 年1 月25日某時許， 在南投縣埔里鎮仁愛公園，向真實姓名年籍均不詳綽號「阿 原」之成年男子購買海洛因、甲基安非他命，並另經「阿原 」贈與內含四氫大麻酚之香菸1 支，而同時持有海洛因、甲 基安非他命及四氫大麻酚。後陳文清於107 年1 月29日凌晨 1 時許，在其位於南投縣○○鎮○○路○段000 號住處房間 內，以將上開持有之海洛因摻入香菸內點火吸食之方式，施 用海洛因1 次；復於同日（起訴書誤載為1 月28日應予更正 ）12時許，在同上址住處房間內，以將上開持有之甲基安非 他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用 甲基安非他命1 次。嗣員警於107 年2 月1 日前往毒品人口 廖玉花位於南投縣魚池鄉仙楂腳巷8 之20住處查訪時，陳文 清在場，員警得其同意後對其母陳蕭蜜子所有、由其駕駛之 車牌號碼00-0000 號自用小客車執行搜索，當場扣得已使用 過內含海洛因之香菸及未使用過內含四氫大麻酚之香菸各1 支，併於同日12時10分許採集其毛髮送驗，結果確實檢出6- 乙醯嗎啡895pg/mg、嗎啡428pg/mg、安非他命6393pg/mg 及 甲基安非他命22464pg/mg，而查悉上情。 ㈡案經南投縣政府警察局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查
起訴。
二、證據名稱：
㈠被告陳文清於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時之自白。 ㈡自願受搜索同意書、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表、勘察採證同意書、真實姓名對照表、車輛詳細 資料報表、衛生福利部草屯療養院107 年3 月6 日草療鑑字 第0000000000號鑑驗書、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物 檢驗中心報告日期：107 年3 月7 日、實驗編號：H185018 毛髮檢驗結果報告各1 紙、扣案物照片2 幀。
㈢扣得內含海洛因已使用過之香菸及內含四氫大麻酚未使用過 之香菸各1支。
三、論罪科刑之理由：
㈠毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序， 區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，依修 正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形， 始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再 犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規 定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施 觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第 10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。 查被告前於88年間因施用第二級毒品案件，經本院以88年度 毒聲字第1335號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品傾向，於88年8 月30日執行完畢釋放出所。其 於上開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5 年內之89年間，再 因施用第二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1409號裁 定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向 ，於89年9 月4 日執行完畢釋放出所。其又於上開觀察、勒 戒處分執行完畢釋放後5 年內之90年間，再因施用第二級毒 品案件，經本院以90年度易字第790 號判處有期徒刑8 月， 為其上訴，復經臺灣高等法院臺中分院以91年度上易字第 366 號判處有期徒刑8 月確定等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份在卷可考。是被告本案犯行距上揭觀察、勒戒 處分執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告於該次觀察、勒戒處 分執行完畢釋放5 年內，又因施用毒品案件經法院再為保安 處分及追訴處罰，揆諸上開說明，本案被告施用第一級、第 二級毒品之犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項所指「 5 年後再犯」之情形不同，自應依法訴追審理。
㈡核被告所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用 第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪。 ㈢被告同時購買及受贈而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命及四氫大麻酚等3 種毒品，係ㄧ行為觸犯三罪 名，為想像競合，應從ㄧ重之持有海洛因罪論處。至被告持 有海洛因之低度行為，為施用海洛因之高度行為所吸收，不 另論罪。又被告所犯上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
㈣至起訴書雖認被告係以一持有之行為觸犯持有第二級毒品甲 基安非他命、四氫大麻酚二罪，為同種想像競合，應從一重 之持有第二級毒品罪，該罪復為施用第二級毒品甲基安非他 命之高度行為所吸收，並就施用第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命二罪間，請予分論併罰等語。又蒞庭檢察 官更正認被告所同時持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命及四氫大麻酚等3 種毒品，種類不同，無法論 以想像競合，是就施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品 甲基安非他命、持有第二級毒品四氫大麻酚等3 罪，請予分 論併罰等語( 見本院卷第75頁) 。惟按同時持有同種類之毒 品時，為單純ㄧ罪，本係於同時持有不同種毒品時，方有論 以想像競合之裁判上ㄧ罪情形，又按想像競合本有同種及不 同種之分，且其適用亦不以持有或施用同級毒品為限，是公 訴意旨之前開執指，容有誤會，附此敘明。
㈤被告前於97年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以 97年度訴字第772 號判決分別判處有期徒刑11月、7 月，嗣 經上訴，繼經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以 97年度上訴字第2096號判決駁回上訴而確定；同年間因竊盜 案件，經本院以101 年度易緝字第4 號判決分別判處有期徒 刑8 月（共3 罪）確定；同年間因竊盜案件，經本院以97年 度審易字第53號判決分別判處有期徒刑8 月、4 月確定；同 年間因施用第二級毒品案件，經本院以97年度審易字第11號 判決判處有期徒刑8 月確定；同年間因施用第二級毒品案件 ，經本院以101 年度易緝字第3 號判決判處有期徒刑7 月， 嗣上訴，繼經臺中高分院以101 年度上易字第715 號判決駁 回上訴而確定；上開案件再經本院以101 年度聲字第48 4號 裁定定應執行有期徒刑4 年8 月確定，其入監執行後，於 104 年12月16日因縮短刑期假釋出監付保護管束，至105 年 7 月15日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑。其於有期徒刑 執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，均
為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。 ㈥爰審酌被告前因施用毒品行為，經觀察、勒戒處分執行完畢 ，又多次因施用毒品經法院追訴處罰，仍無視國家杜絕毒品 之政策，再犯施用毒品罪，顯未戒絕毒癮。惟衡以施用毒品 係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，犯罪手 段亦屬平和，及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並定應執行刑如主文所示，以資懲儆。四、沒收部分
扣案之已使用過之香菸及未使用過之香菸各1 支經送驗後， 其中已使用過之香菸檢出海洛因成份、未使用過之香菸則檢 出四氫大麻酚成份，有上揭衛生福利部草屯療養院出具之鑑 驗書1 份在卷可憑，分屬查獲之第一級、第二級毒品，均應 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。另 上開香菸經鑑驗而耗用部分，既已滅失，自不為沒收銷燬之 諭知。
五、應適用之法條：
㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第 310 條之2 、第454 條第1 項。
㈡毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第11條第2 項、 第18條第1 項前段。
㈢刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5款。本案經檢察官林渝鈞提起公訴，經檢察官廖秀晏到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
刑事第五庭 法 官 葉峻石
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張亞筑
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。