臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第一五二號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○ ○
訴訟代理人 陳 昭 雄 律師
複代理人 林 華 生 律師
被上訴人 乙 ○ ○
訴訟代理人 蕭 麗 琍 律師
複代理人 蔡 信 泰 律師
右當事人間請求確認地上權登記請求權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年三
月二十七日台灣台南地方法院八十八年度訴字第一三一七號第一審判決提起上訴，本
院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）按民法第八百三十二條：稱地上權者，謂以在他人地上有建築物，或其他工作 或竹木為目的而使用其土地之權。因此合乎前開法條規定之事實，使用他人之 土地者，即為行使地上權之意思，並非使用人必須知道法律有地上權一詞，同 時到處向外表示我是行使地上權才可以。若此一般民眾因不知法律，當然不知 民法有地上權之規定，則一律無法因時效而取得地上權矣！按時效取得係直接 基於法律規定，非屬法律行為，最高法院六十九年台上第四七一號判決：「按 時效者係以於一定期間內、一定事實狀態之繼續，為其成立要素之法律事實， 並非法律行為。」可資參照，因此凡使用他人之土地而合於民法第八百三十二 條之規定內容，又無和地上權相反之事實者，即有地上權規定之適用（參照最 高法院七十二年台上字第三五九八號、七十二年台上字第一三六號）。（二）原判決以上訴人與父王忠義之使用坐落台南縣安定鄉○○段二七九二之二號土 地（以下簡稱系爭土地）並無地上權之主觀意思，只是單純之使用系爭土地， 故不能成立地上權等。按因時效取得物權者，計有⑴所有權（民法第七六八、 七六九條）。⑵地上權（民法七七二條、八三二條）。⑶永佃權（民法七七二 條、八四二條）。⑷地役權（民法七七二條、八五一條）。 因此如依原判決之見解必須當事人係大學法律系畢業之人才能分別地上權、永 佃權、所有權、地役權之意義與區別（用這四個名詞來考法律系之學生未必人 人能及格完全明白其定義），至於一般人因不知法律上之名詞，根本不可能依 時效取得以上財產權，顯然不合理，亦與前開判例違背。（三）在他人土地上建屋使用之情形列舉之有：⒈認為土地係自己所有。⒉有租賃關
係存在。⒊使用借貸之關係。⒋無以上之原因，而單純在他人土地上建屋使用 ，係以使用他人土地為目的，而塔建房屋，仍有使用他人土地之認識，並非單 純無意識之行動。因此王忠義在系爭土地上建屋使用，係上開第四種之情形， 依最高法院六十四年台上字第二五五一號判例，應依占用人所由之事實之性質 來觀察，因此如果係以承租之性質使用，即非行使地上權人之意思。本件王忠 義並非以自己所有或承租或借用之原因建屋使用系爭土地，而係單純在他人土 地上有房屋為目的而使用系爭土地。
（四）司法院大法官會議釋字第四五一號解釋：「時效制度係為公益而設，依取得時 效制度取得之財產權應為憲法所保障，業經本院釋字第二九一號解釋示在案。 地上權係以在他人土地上建築物，或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之 權，故地上權為使用他人土地之權利，屬於用益物權之一種，土地之共有人按 其應有部分，本於其所有權之作用，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟 共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。共有物 亦得因共有人全體之同意而設定負擔，自得為共有人之一或數人設定地上權。 於公同共有之土地上為公同共有人之一人或數人設定地上權者亦同。是共有人 或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或 公同共有之土地者，自得依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及七 百七十條取得時效之規定，請求登記為地上權人。」可資參照。（五）查使用他人之土地，而和地上權之事實相反者，其情形有因承租而使用他人土 地，因借用而使用他人土地，以所有之意思占用土地（參照最高法院六十四年 台上第二五五一號判決、七十一年台上第八七一號判決）。 系爭土地為王家祖產，依日據時代之法律為全家族之公同共有，因此民法四十 六年間王江謨指派王忠義在系爭土地上建屋，並非租賃或借用之意思，當然更 非以自己所有之意思建屋（因其為公同共有之祖產），故王忠義原來之目的只 是在王家祖產之土地上建屋，永久居住而已，因此當年建屋完成後，並依法申 報房屋稅籍申請設定戶籍表示久居之意思，此項行為依民法八三二條之規定， 就是以地上權人之地位自居。上訴人在另案台南地方法院八十六年訴字第七二 四號拆屋還地事件，係主張系爭土地為上訴人祖產，為公同共有之財產，因長 兄王江謨指定王忠義前往蓋屋分居，故王忠義並非無權占有等。請予調閱該卷 即可明瞭。
（六）查王忠義與上訴人之主觀意思，係長期在祖產之系爭土地上建屋居住為目的， 而使用系爭土地，有下列事實可證：
⒈另案台南地方法院八十六年訴第七二四號拆屋還地事件（現在三審）卷內有 日據時代土地登記簿謄本可證明系爭安定鄉○○段二七九二－二號，其最原 始地號為港口段四八七號重編而來，該港口段四八七號於日據時代大正十一 年六月二十七日第一次辦理所有權登記，並登記所有權人為王江謨二分之一 、王江譚二分之一。當王江謨九歲，王江譚四歲，可證系爭土地為王家祖產 ，長輩以小孩之名義登記所有權。
⒉民國四十六年間，王忠義在系爭土地上興建台式平房一棟，經向戶政事務所 申請編門牌為港口村三三八－一號，並向稅捐處申報房屋稅籍號碼○三三三
六一號，其後又增建另編稅籍號碼四二三三號，其事實有安定戶政事務所 ⒎南縣安戶字第一三四七號函與台南縣稅捐處佳里分處八六南縣稅分二字 第八六○二四四七七號函在前開民事卷宗可據。 由此事實可證明王忠義係以永久在系爭土地上居住為目的而建築房屋使用， 而非無意識臨時性之使用，故王忠義有在他人土地上有建築物為目的而使用 系爭土地之主觀意思。
⒊又證人翁周玉、王高却在前開民事訴訟與本件亦均到庭供證，王忠義在系爭 祖產之土地上建屋之經過，可證明其主觀意思並非租賃、借用、或以私人所 有之意思使用系爭土地。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠駁回上訴。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而 占有，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更以行使 地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始」，「又行使地上權之意思 依民法第九四四條第一項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責」 （最高法院六十四年台上字第二五五二號判例及行政法院七十二年五月十一日 庭長評事聯度會議記錄參照）。又稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物， 或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明 文，依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在 他人土地上建築房屋、其他工作物或竹木而使用他人土地達二十年以上之事實 者，始足當之。占有他人土地建築房屋，雖可能係以行使地上權之意思占有， 亦可能係以取得土地所有權之意思占有，也可能只是單純之使用土地，而無任 何行使權利之意思。是占有土地之人，尚不得僅憑在他人土地有建築物即占有 之事實，主張其占有即係以行使地上權之意思為之，且行使地上權之意思依民 法第九百四十四條第一項規定不在推定之列，占有人就其係以行地上權之意思 占有之事實，另舉證證明之。（參照最高法院二十九年滬上字第一○一號判例 、六十九年度台上字第一五三三號、八十三年度台上字第二二五四號、八十四 年度台上字第七四八號判決）。
（二）查上訴人於原審八十六年度訴字第七二四號及鈞院八十七年度上字第一四七號 拆屋交地事件中一再主張伊之被繼承人王忠義因分析家產而分得系爭土地，顯 然係以所有之意思占有系爭土地：
⒈上訴人之弟王登文於前案八十六年五月二十八日審理時稱：「原告之父與被 告父親為兄弟，系爭土地為祖產，原應為被告父親所有，因日據時代去海外 ，待回來時已登記至被告伯父名下，要不回來」。 ⒉上訴人於前案八十六年七月二十三日準備書狀主張：「系爭土地係被告之父 王忠義兄弟分析家產時將系爭土地分給王忠義興建房屋，因此系爭房屋之存
存並非無權占有，被告等為王王忠義之繼承人，當然有使用之權利」。 ⒊上訴人於八十七年上字第一四七號八十七年四月二十二日所提出之準備書狀 中亦主張：「因王楊謹體弱多病，於民國三十七年三月二十六日死亡，故王 楊謹自知生命有限，因於死亡前交代王江謨將祖遺土地，各分一部分給幼弟 以資維生，因之系爭土地就是王江謨奉母命分給王忠義建屋之土地」。 ⒋上訴人於前案中甚至否認被上訴人之被繼承人王江潭就系爭土地之所有權， 主張「王江潭入贅鍾家，對本生家之家產，已無任何權利」、「王江潭因於 長大後入贅女家，亦已失去本家之財產繼承權，更非系爭土地合法繼承人」 ，然而事實上王江潭根本未被招贅。
⒌上訴人於前案八十七年十月二日之準備書狀改稱其被繼承人王忠義亦為系爭 土地之共有人。上訴人於前案拆屋交地事件中，一再否認被上訴人之被繼承 人就系爭土地之所有權，並主張伊之被繼承人因分產而分得系爭土地，其後 又改稱就系爭土地有公同共有權，顯然係以所有之意思占有系爭地興建房屋 使用。因此 鈞院八十七年度上字第一四七號民事判決中，經詳細調查，已 明認「顯見上訴人之被繼承人王忠義並非以行使地上權之意思於系爭土地上 興建房屋，至為灼然，茲上訴人並未舉證證明其被繼承人王忠義有變為以行 使地上權之意思而占有系爭土地，依上說明，上訴人主張在系爭土地上興建 房屋，因而取得地上權之時效，並不能開始進行」？（三）按本件台南縣安定鄉○○段二七九二之二號土地為被上訴人所有，遭上訴人之 被繼承人王忠義占用系爭土地建蓋房屋，並由上訴人及其兄弟姊妹繼承。上訴 人仍依法訴請上訴人及其兄弟姊妹拆屋交地，經原審判決上訴人等應將占用之 土地全部交還被上訴人。上訴人不服，上訴 鈞院民事庭，並逕向台南縣新化 地政事務所申請時效取得地上權登記。惟地政機關並未就時效取得地上權之法 定要件而詳為調查，僅依規定准予登記，並諭知被上訴人於接到調處通知後十 五日內，向司法機關訴請裁判（參見附件一），被上訴人乃對上訴人提起本件 地上權登記請求權不存在之訴。台南縣新化地政事務所於被上訴人起訴之後， 依土地登記規則第五十一條第一項第三款之規定，將原登記案予以駁回（參見 附件二）。惟該駁回之處分，係以本案起訴為前提，且兩造就本件地上權登記 請求權是否存在仍有爭執，被上訴人仍有受確認判決之法律上利益。因此，本 件確認之訴仍有由 鈞院為實體判決之必要。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提新化地政事務所函、申請書（以上均為影 本一件）為證。
丙、本院依職權向台南縣新化地政事務所函查地上權登記事項。 理 由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：坐落台南縣安定鄉○○段二七九二之二號系爭土 地為被上訴人所有，上訴人甲○○之被繼承人王忠義占用系爭土地如附圖所示斜 線部分面積二百十五平方公尺，建蓋房屋，被上訴人依法訴請上訴人及訴外人王 雪英、王榮傑、王淑貞、王周罔受交還系爭土地，原審法院判決上訴人及王雪英 等人應將占用之上開土地全部交還被上訴人。上訴人及王雪英等人不服，上訴本 院，並逕向台南縣新化地政事務所申請時效取得地上權登記，無權占有交還系爭
土地上訴部分，業經本院八十七年度上字第一四七號民事判決駁回上訴人之上訴 在案，惟地政機關並未就時效取得地上權之法定要件詳為調查，遽依規定准上訴 人登記，並通知被上訴人於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請裁判，為 此依法提起本訴確認上訴人之地上權登記請求權不存在。二、上訴人則以系爭土地，其最原始地號為港口段四八七號重編而來。該港口段四八 七號於日據時代大正十一年六月二十七日第一次辦理所有權登記，並登記所有權 人為王江謨二分之一、王江潭二分之一。惟王江謨大正二年三月二日出生、王江 潭係大正七年十月二十九日出生，故大正十一年六月二十七日港口段四八七號土 地第一次辦理所有權登記時，王江謨只有九歲，王江潭只有四歲，可證系爭土地 為王家祖產、長輩以小孩之名義登記所有權，並非王江謨、王江潭個人工作所得 之私產。依司法行政部「台灣民事習慣調查報告」。我國舊制下，家產係家屬之 共有財產，並非兄弟叔姪共同繼承父祖時，始成立家屬共財，乃於父子祖孫之間 已成立家屬共財，家產係家屬之公同共有財產（前開報告第三０五頁、三０六頁 ）。因之，系爭土地為王家祖產，於四十六年上訴人之被繼承人王忠義在系爭土 地上建造房屋居住使用，其門牌號碼為安定鄉港口村三三八－一號全家居住迄今 ，王忠義則於八十年十二月二十四日死亡。系爭土地為王家祖產，依日據時代之 法律為全家族之公同共有，因此四十六年間王江謨指派王忠義在系爭土地上建屋 ，並非租賃或借用之意思，當然更非以自己所有之意思建屋（因其為公同共有之 祖產），故王忠義原來之目的只是在王家祖產之土地上建屋，永久居住而已，因 此當年建屋完成後，並依法申報房屋稅籍申請設定戶籍表示久居之意思，就是以 地上權人之地位自居，自已時效取得地上權等語，資為抗辯。三、被上訴人主張坐落台南縣安定鄉○○段二七九二之二號土地（以下簡稱系爭土地 ）係被上訴人所有，上訴人目前占用系爭土地上如附圖所示斜線部分面積二百十 五平方公尺之房屋使用，被上訴人於八十六年間以上訴人無權占有系爭土地為由 ，起訴請求上訴人及訴外人王雪英、王榮傑、王淑貞、王周罔受應將上開房屋拆 除，並系爭土地交還被上訴人，即台灣台南地方法院八十六年度訴字第七二四號 拆屋還地訴訟，經於八十七年一月二十六日判決上訴人敗訴，嗣上訴人及王雪英 等人提起上訴即本院八十七年度上字第一四七號拆屋還地訴訟，亦經於八十八年 五月二十五日判決上訴人及王雪英等人敗訴，上訴人及王雪英等人嗣提起第三審 上訴，現由最高法院審理中。上訴人另於八十八年四月三十日向台南縣新化地政 事務所申請就系爭土地全部為時效取得地上權登記，被上訴人於公告期間內提出 異議，嗣經台南縣新化地政事務所於八十八年六月十七日、八十八年六月二十五 日進行調處，調處結果准予上訴人為地上權登記，並通知被上訴人於接到調處通 知後十五日內，向司法機關訴請裁判，被上訴人不服上開調處結果，因而提起本 件訴訟之事實，業據被上訴人提出台灣台南地方法院八十六年度訴字第七二四號 民事判決、本院八十七年度上字第一四七號民事判決、台南縣新化地政事務所八 十八年六月廿九日八八所一字第六七０九號函、土地登記簿謄本為證，並經原審 法院向台南縣新化地政事務所調取上訴人申請時效取得地上權登記案卷核閱無誤 ，且為上訴人所不爭執，自堪信被上訴人主張上開事實為真正。四、上訴人既主張其父即被繼承人王忠義在王家祖產之土地上建屋，永久居住而已等
語，則兩造之爭點，厥在上訴人可否請求登記為地上權人？被上訴人有無受確認 判決之利益？查被上訴人提起本件確認之訴，係因上訴人自行向台南縣新化地政 事務所申請就系爭土地為時效取得地上權登記，嗣經台南縣新化地政事務所進行 調處，調處結果准予上訴人為地上權登記，並通知被上訴人於接到調處通知後十 五日內，向司法機關訴請裁判，此有本院八十七年度上字第一四七號民事判決暨 臺南縣新化地政事務所八十八年六月九日八八所一字第六七０九號函附於原審卷 第十五頁、十七頁可據；被上訴人否認上訴人就系爭土地已時效取得地上權，因 之，上訴人對系爭土地是否有地上權存在，其存否不明確，致被上訴人私法上之 地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去，因認被上訴 人對本件訴訟有確認之利益。
五、查上訴人抗辯系爭土地為祖產，於四十六年間因王江謨指派其父親王忠義在系爭 土地上建造門牌台南縣安定鄉港口村三三八之一號之前開房屋，全家居住迄今， 王忠義則於八十年十二月二十四日死亡，並非租賃或借用之意思，當然更非以自 己所有之意思建屋（因其為公同共有之祖產），故王忠義原來之目的只是在王家 祖產之土地上建屋，永久居住而已，就是以地上權人之地位自居，自已時效取得 地上權云云，惟為被上訴人所否認。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事 實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又稱地上權者，謂以在 他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第 八百三十二條定有明文，依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意 思，在客觀上有在他人土地上建築房屋、其他工作物或竹木而使用他人土地達二 十年以上之事實者，始足當之。占有他人土地建築房屋，雖可能係以行使地上權 之意思占有，亦可能係以取得土地所有權之意思占有，也可能只是單純之使用土 地，而無任何行使權利之意思。是占有土地之人，尚不得僅憑在他人土地有建築 物即占有之事實，主張其占有即係以行使地上權之意思為之，且行使地上權之意 思依民法第九百四十四條第一項規定不在推定之列，占有人就其係以行使地上權 之意思占有之事實，須另舉證證明之。（參照最高法院二十九年滬上字第一０一 號判例）。因之，單純於他人土地上建屋居住，不得即認為有行使地上權之意思 而占有，上訴人抗辯伊之父親於系爭土地上建屋居住，目的在永久居住，即係以 行使地上權之意思占有系爭土地云云，即無可採，仍應由上訴人就所主張上訴人 及其父親王忠義以行使地上權之意思占有系爭土地之事實，善盡舉證責任。六、上訴人另主張系爭土地最原始地號為港口段四八七號重編而來，該港口段四八七 號於日據時代大正十一年六月二十七日第一次辦理所有權登記，並登記所有權人 為王江謨二分之一、王江潭二分之一。惟王江謨大正二年三月二日出生、王江潭 係大正七年十月二十九日出生，故大正十一年六月二十七日港口段四八七號土地 第一次辦理所有權登記時，王江謨只有九歲，王江潭只有四歲，可證系爭土地為 王家祖產云云，並舉證人即上訴人嬸嬏王高卻、上訴人阿姨翁周玉附和其說。惟 查，上訴人上開所陳係抗辯系爭土地為祖產而上訴人為系爭土地之共有人之一， 即就其對系爭土地是否有所有權而爭執，自與兩造間本件上訴人是否就系爭土地 已時效取得地上權之爭點無關，上開證人王高卻、翁周玉之證言亦僅證稱：系爭 土地是祖產，留給王江謨、王江埤、王江潭、王忠義四個兄弟蓋房屋的，土地雖
登記王江謨、王江潭名義，但王江潭入贅放棄權利，其對土地之權利由王忠義取 得，當初是王江謨叫王忠義在系爭土地上蓋房屋，有權利就是有繼承權等語。上 開證人之證言實無從證明上訴人及其父親王忠義係以行使地上權之意思占有系爭 土地。至於上訴人聲請原審法院向台南縣稅捐稽處佳里分處函查結果，上開房屋 之稅籍資料僅記載安定鄉港口村港口三三八之一號房屋之納稅人為上訴人，房屋 稅籍號碼、面積、構造等基本資料，有該佳里分處八十八年十月十八日八八南縣 稅佳分二字第八八０一九四八八號函在卷可稽（見原審卷第一二七頁），即係上 訴人所有房屋之房屋稅籍資料而已，無從資為上訴人或其父親王忠義係以行使地 上權之意思占有系爭土地之證據。又上訴人本人到庭陳稱：港口鄉港口三三八之 一號房子是伊父親王忠義所建，在伊出生以前就已蓋了，是伊伯父王江謀（謨） 叫伊父親在系爭土地上蓋房子，因為土地是祖產，伊認為是祖產，伊不知道是否 有權使用系爭土地，伊不知道地上權是什麼，因為父親已住在系爭土地，所以伊 就一直住那裡，不知是何權利等語（見本院八十九年三月十三日言詞辯論筆錄） ，上訴人並否認有租用或借用系爭土地之意，堪認上訴人占有系爭土地，係因土 地為伊祖先遺留，而伊父親已在系爭土地上建屋居住，伊即一直沿續居住至今， 即僅單純使用系爭土地，主觀上無行使任何權利之意思甚明。上訴人既無法舉證 證明上訴人本人及其父親王忠義主觀上有行使地上權之意思，則揆諸上揭判例意 旨，上訴人所為主張其已時效取得系爭土地之地上權而得請求登記為地上權人， 即無可採。
七、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人地上權登記請求權不存在為可採，上訴人所 辯自無可取。從而，上訴人訴請確認上訴人就坐落台南縣安定鄉○○段二七九二 之二地號土地之地上權登記請求權不存在，即屬正當，應予准許。是則原審判命 上訴人敗訴，於法並無違誤，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響 ，無一一審究之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 一 日 臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄
~B2 法官 丁 振 昌
~B3 法官 莊 俊 華
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 四 日~B法院書記官 侯 瑞 富