臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第四七六號 Ｋ
上 訴 人 戊 ○ ○
丁 ○ ○
丙 ○ ○
甲○○○○○
乙 ○ ○
右五人共同
訴訟代理人 張 天 良 律師
許 世 烜 律師
被 上訴人 庚 ○ ○ 住台北縣三重市○○路三十巷五十號
謝水利即謝江池之承受訴訟人
謝全生即謝江
己 ○ ○
右四人共同
訴訟代理人 陳 文 忠 律師
蔡 青 芬 律師
右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八年九月
十五日八十七年度訴字第一六七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命㈠上訴人給付被上訴人庚○○、己○○超過新台幣陸萬柒仟伍佰貳拾壹
元及自民國八十七年十一月十日起至民國八十九年六月三十日止按月給付被上訴人庚
○○、己○○超過新台幣壹仟肆佰拾元，自民國八十九年七月一日起至交還坐落台南
縣官田鄉○○○段壹柒柒之捌地號土地上如原審判決附圖所示建一七七－八Ａ及建一
七七－八Ｂ基地之日止，按月給付被上訴人庚○○、己○○超過新台幣壹仟伍佰肆拾
玖元；㈡上訴人應給付被上訴人謝水利、謝全生超過新台幣陸萬柒仟伍佰拾柒及自民
國八十七年十一月十日起至至民國八十九年六月三十日止按月給付被上訴人謝水利、
謝全生超過新台幣壹仟肆佰零玖元，自民國八十九年七月一日起至交還同段壹柒柒之
玖地號土地上如原審判決附圖所示建一七七－九Ａ、建一七七－九Ｂ及建一七七－九
Ｃ基地之日止，按月給付被上訴人謝水利、謝全生超過新台幣壹仟伍佰肆拾捌元損害
金部分及該部分之假執行宣告，暨除確定部分外之訴訟費用負擔均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔十分之八，餘由被上訴人負擔。
原判決關於損害金部分所命被上訴人己○○、庚○○及被上訴人謝水利、謝全生供擔
保假執行之金額均更正為新台幣貳萬陸仟陸佰元；另准上訴人供擔保免為假執行之金
額應依次更正為新台幣貳萬陸仟陸佰貳拾元、新台幣貳萬陸仟陸佰壹拾陸元。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，駁回被上訴
人在第一審之訴及其假執行之聲明。㈢如受不利判決，請准上訴人供擔保免為假
執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人就系爭土地應係共有人，因被上訴人先祖之登記錯誤，致使上訴人之先
祖在土地登記簿上未登記為共有人。被上訴人不得指上訴人為無權占有系爭土
地。
（二）兩造之間有使用借貸關係存在：系爭房屋在約五十年前就存在，係完整之台式
三合院平房，又非臨時建物，上訴人之先祖也在鄰接處建築同一模式、同一構
造、均同一面向（向南）之房屋，與系爭房屋前後相接（請看上訴人在原審所
提出房屋之相片），大廳有祭祀「神主牌」，則上訴人之建物不可能係無權占
有系爭土地。兩造及各造之先祖均係住在該處，因上訴人之祖父許實入贅於「
謝」家，兩造先祖與兩造之間，均親屬相稱，既往謝家（被上訴人方面）就上
訴人之先祖及上訴人使用系爭土地建築房屋未曾異議，任由上訴人之先祖及上
訴人使用土地。使用他人土地建築房屋之情形，不外為租賃、使用借貸、地上
權三種情形，兩造之間未有租賃或地上權之關係，此為雙方所不爭。被上訴人
之先祖就上訴人之先祖使用土地多年而在地上有完整之三合院建物，未加以異
議，顯然有同意上訴人之先祖使用系爭土地，則兩造先祖之間應認為有使用借
貸關係存在。被上訴人就系爭土地之所有權係繼承其先祖而來，上訴人就系爭
房屋之所有權，也是繼承先祖而來，各繼承各先祖之權利義務、各方先祖之間
之借貸關係由兩造各繼承，則兩造之間就系爭土地應有借貸關係存在。
（三）現在系爭坐落台南縣官田鄉○○○段一七七之八號、一七七之九號二筆土地（
下稱系爭土地）原係由同段一七七地號分割出來之土地。民國八十五年間，原
一七七號建地二二三一平方公尺登記為下列諸人所有：劉仲瑜、劉旺林、劉志
賢、劉明挑、王阿越、謝江池（本案原審原告之一，起訴後逝世，由被上訴人
謝水利、謝全生承受訴訟）、己○○（本案原審原告）、庚○○（同上）上開
共有人間，因台南地方法院八十五年度重訴字第三二○號分割共有物事件判決
結果：其附圖㈠所示Ａ部分歸劉明挑、劉仲瑜、劉旺林、劉志賢；Ｂ部分歸王
阿越；Ｃ部分歸己○○、庚○○；Ｄ部分歸謝江池，辦理分割登記結果：Ａ部
分成為烏山頭段一七七號、五五八平方公尺；Ｂ部分成為烏山頭段一七七之七
號、五五八平方公尺；Ｃ部分成為烏山頭段一七七之八號、五五八平方公尺；
Ｄ部分成為烏山頭段一七七之九號、五五八平方公尺，（詳情請看本狀附呈之
分割共有物事件判決書及新、舊土地登記謄本），故乃因共有物分割訴訟於八
十七年三月三十日分割成為一七七號、一七七之七號、一七七之八號、一七七
之九號四筆土地，系爭土地係其中之二筆，係被上訴人分得之物，原一七七地
號土地未分割前，系爭土地均由謝江池（被上訴人謝金生、謝水利之父親）向
使用土地之各戶收取地價稅，再以其名義向政府繳納，上訴人負擔地價稅之五
分之一，以上事實，有證人劉魏阿秀（原共有人劉明挑之母親）在鈞院之證言
可稽。上訴人使用系爭土地有負擔地價稅，則兩造間就系爭土地應有租賃關係
或借貸關係，則上訴人並非無權占有土地，被上訴人以無權占有為理由，請求
拆屋交地及請求損害賠償，非有理由。
（四）關於不當得利金部分：
⒈兩造之間有使用借貸關係存在，被上訴人未合法終止使用借貸之前，上訴人
占有系爭土地並非無權占有，被上訴人不得請求其終止使用借貸之日以前之
不當得利金或損害金。
⒉上訴人若應給付不當得利金予被上訴人，原判決按申報地價之百分之十計算
每年之不當得利金，實在太高。
土地法第一百零五條準用同法第九十七條所定，建築基地之租金，按申報價
額年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價
額年息百分之十計算（四十六年台上字第八五五號判例），基地租金之數額
。除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，
承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決
定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（六十八年台上字第三○七一
號判例）。又查國有財產局對無權占用城市土地之人，請求拆屋交地及依據
不當得利及侵權行為之法律關係，請求每年之賠償金時，所請求之賠償金均
係按申報地價之百分之三或百分之五計算，地方法院及鈞院亦均認為按地價
年息百分之三或百分之五計算損害金為允當（請看附呈之另案台南地方法院
八十四年重訴字第七十九年民事判決第十一頁及鈞院八十五年重上字第一○
號民事判決第一十七頁）。本件土地在鄉下農村，利用價值比城市土地低，
又非工商地帶，系爭建物非店鋪，目前僅上訴人戊○○一人管理使用，上訴
人若應給付不當得利金，按地價年息百分之十，計算損害金或不當得利金，
實在過高，應按地價年息百分之三計算為允當。又地價年年不一，過去五年
之損害金或不當得利金應參照五年來每年之申報地價計算，不得一律以最近
八十七年之申報地價為準計算。
⒊本件系爭土地為官田鄉○○○段一七七之八號與一七七之九號二筆土地，被
上訴人於土地分割後始於八十七年七月十五日就一七七之八號土地取得所有
權，於八十八年五月一日就一七七之九號土地取得所有權（請看附呈之該二
筆土地謄本）。被上訴人無權可請求上開日期以前之不當得利金。
（五）系爭土地上房子是老舊三合院房子，供住家用。除上訴人戊○○仍住在系爭房
地外，其餘上訴人或已遷出或已出嫁沒有住在那邊。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣台南地方法院八十四年重訴字第七十
九年、八十五年度重訴字第三二○號本院八十五年重上字第一○號民事判決等影
本各一件、台南縣官田鄉○○○段一七七之八號與一七七之九號二筆土地登記簿
謄本影本各一件及台南縣官田鄉○○○段一七七、一七七之七、一七七之八、一
七七之九地號四筆土地新舊土地登記謄本正本各一件為證，且請求履勘現場，並
聲請訊問證人劉明挑及劉魏阿秀。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）坐落台南縣官田鄉○○○段壹柒柒之捌地號、地目建、面積零點零伍伍捌公頃
土地為被上訴人己○○、庚○○所共有，應有部分各二分之一；又坐落台南縣
官田鄉○○○段壹柒柒之玖地號、地目建、面積零點零伍伍柒公頃土地為被上
訴人謝水利、謝全生所共有，應有部分各二分之一。
（二）上訴人戊○○、丁○○、丙○○、許卜、乙○○五人，在前開土地內占用如原
審判決附圖所示一七七－八Ａ面積零點零零玖伍公頃、一七七－八Ｂ面積零點
零零柒零公頃一七七－九Ａ面積零點零壹叄零公頃、一七七－九Ｂ面積零點零
零壹伍公頃、一七七－九Ｃ面積零點零零柒陸公頃土地，並在其上搭建房屋，
顯屬無權占有，被上訴人基於所有權作用，請求上訴人拆屋還地。
（三）本件依地政事務所實測圖所載，上訴人無權占用被上訴人己○○、庚○○所有
之系爭一七七－八地號土地面積為０．０一六五公頃，無權占用被上訴人謝水
利、謝全生所有之系爭一七七－九地號土地面為０．０二二一公頃，被上訴人
依法得請求相當於租金之不當得利，其計算方式如左：
㈠被上訴人己○○、庚○○部份：
依公告現值每平方公尺新台幣（下同）五千七百七十一元計算，上訴人共無權
占用一百六十五平方公尺，計算式如下：
１五七七一Ⅹ一六五Ⅹ十％＝九五二二一五元（一年租金）。
0000000Ⅹ五＝四七六一０八（相當於五年租金之不當得利）。
0000000÷十二＝七九三五（相當於一個月租金之不當得利）。
㈡被上訴人謝水利、謝全生部份：
依公告現值每平方公尺五千七百八十元計算，上訴人共無權占用二百二十一平
方公尺，計算式如下：
１五七八０Ⅹ二二一Ⅹ十％＝一二七七三八（一年租金）。
0000000Ⅹ五＝六三八六０（九相當於五年租金之不當得利）。
0000000÷十二＝一０六四五（相當於一個月租金之不當得利）。
（四）上訴人主張其就系爭土地為共有人之一，被上訴人否認之，依卷附土地謄本資
料觀之，並未有上訴人為系爭土地共有人之登記資料，上訴人憑空主張顯不足
採。
（五）上訴人主張系爭土地於未分割前，其曾負擔地價稅五分之一，並舉證人劉魏阿
秀為證，惟查：證人劉魏阿秀並非系爭土地之所有權人，土地分割前其亦非共
有人，其證稱知悉上訴人有繳地價稅一節顯非可採，何況證人並未親自向上訴
人收取任何地價稅，亦未親眼目睹謝江池向上訴人收過地價稅，且上訴人又提
不出繳費收據及證明文件證明其繳多少？繳幾年？則怎能憑劉魏阿秀之證詞證
明上訴人有繳地價稅之情事。
（六）上訴人另主張就系爭土地與被上訴人間有租賃關係或使用借貸關係，被上訴人
亦否認之，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴
訟法第二百七十七條訂有明文，上訴人主張被上訴人之先祖有同意上訴人先祖
使用系爭土地，上訴人至少應舉證是於何時何地向何人承租或借貸或何人於何
時同意何人使用，惟上訴人迄今仍含糊其詞，僅以其祖父許實曾入贅「謝」家
，其屋內有供奉姓謝者之牌位即欲證明租賃、借貸關係，其舉證自有未足，查
上訴人之祖父許實與被上訴人及被上訴人之被繼承人間並無親屬關係，上訴人
與被上訴人及被上訴人之被繼承人間不可能有使用借貸關係，何況系爭土地於
民國八十五年間進行分割共有物訴訟時，上訴人根本未曾參與，亦未出面主張
任何權利，可見上訴人應係無權占用系爭土地無訛。
（七）上訴人無權占有系爭土地已逾十年，獲得相當於租金之利益，並致被上訴人受
有損害，被上訴人依法請求相當於租金之不當得利並無不合，系爭土地旁有南
二高通過，土地價值因此增加不少，原審按地價年息百分之十計算並未過高。
（八）上訴人主張之原祖先謝憨狗與被上訴人間並沒有關係，上訴人主張非無權占有
，應提出證據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台南縣官田鄉○○○段一七七地號土地八
三年至八六年之公告地價及申報地價證明書正本一紙、台南縣官田鄉○○○段一
七七之八及一七七之九地號土地八十七年公告現值之地價證明書影本各一份為證
，並聲請訊問證人王阿越。
丙、本院依職權向臺灣台南地方法院函調八十五年度重訴字第三二○號民事案卷。且
依上訴人之聲請於八十九年一月二十一日履勘現場，並依職權於八十九年五月十
九日再次履勘現場（勘驗結果如勘驗筆錄）。
理 由
一、被上訴人起訴主張：系爭一七七之八地號土地為被上訴人己○○、庚○○所共有
，應有部分各二分之一；又系爭一七七之九地號土地為被上訴人謝水利、謝全生
所共有，應有部分各二分之一；上訴人所有屋齡約五十年之本國式土角磚混合造
紅瓦三合院平房卻無權占用如原審判決附圖所示建一七七－八Ａ面積零點零零玖
伍公頃、建一七七－八Ｂ面積零點零零柒零公頃、建一七七－九Ａ面積零點零壹
叄零公頃、建一七七－九Ｂ面積零點零零壹伍公頃、建一七七－九Ｃ面積零點零
零柒陸公頃土地，被上訴人基於所有權作用，請求上訴人應將坐落台南縣官田鄉
○○○段壹柒柒之捌地號土地上如原審判決附圖所示建一七七－八Ａ面積零點零
零玖伍公頃及建一七七－八Ｂ面積零點零零柒零公頃之地上建物拆除，將土地返
還被上訴人己○○、庚○○。上訴人應將坐落台南縣官田鄉○○○段壹柒柒之玖
地號土地上如原審判決附圖所示建一七七－九Ａ面積零點零壹叄零公頃、建一七
七－九Ｂ面積零點零零壹伍公頃及建一七七－九Ｃ面積零點零零柒陸公頃之地上
建物拆除，將土地返還被上訴人謝水利、謝全生。上訴人應給付被上訴人庚○○
、己○○叁拾捌萬零捌佰捌拾伍元，及自民國八十七年十一月十日起至交還第一
項基地之日止，按月給付被上訴人庚○○、己○○陸仟叁佰肆拾捌元。上訴人應
給付被上訴人謝水利、謝全生伍拾壹萬零玖佰伍拾元，及自民國八十七年十一月
十日起至交還第二項基地之日止，按月給付被上訴人謝水利、謝全生捌仟伍佰壹
拾陸元之判決。（被上訴人就損害金部分，於原審聲明為請求上訴人應給付被上
訴人庚○○、己○○四十七萬陸仟一百零六元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至
交還第一項基地之日止，按月給付被上訴人庚○○、己○○七千九百三十五元；
上訴人應給付被上訴人謝水利、謝全生六十三萬八千六百九十元，及自起訴狀繕
本送達之翌日起至交還第二項基地之日止，按月給付被上訴人謝水利、謝全生一
萬零六百四十五元。原審僅判准上訴人應給付被上訴人庚○○、己○○叁拾捌萬
零捌佰捌拾伍元，及自民國八十七年十一月十日起至交還第一項基地之日止，按
月給付被上訴人庚○○、己○○陸仟叁佰肆拾捌元。上訴人應給付被上訴人謝水
利、謝全生伍拾壹萬零玖佰伍拾元，及自民國八十七年十一月十日起至交還第二
項基地之日止，按月給付被上訴人謝水利、謝全生捌仟伍佰壹拾陸元，就被駁回
部分，被上訴人未提起上訴，已告確定，本院自僅得就原審判准之部分為審酌，
合先序明。）
二、上訴人則以系爭土地為謝氏祖產，謝氏先祖中有三兄弟即訴外人謝戇狗（排行老
大）、謝戇典（排行老二，即為被上訴人己○○、庚○○之高祖父）、謝戇郡（
排行老三，為被上訴人謝水利、謝全生曾祖父），謝戇狗之子謝石善娶沈旺為妻
，而謝石善於一八七三年早逝，嗣再經謝戇狗主婚，招贅許實為夫，婚後有一子
許老進及六名女兒，因許老進為獨生子，依民間習慣無法過繼給謝家傳承香火，
然謝戇狗之妻「選娘」仍交代許老進倘有生育男孩，應將其中一名繼承謝家香火
，適許老進育有三男二女，遂依訓將排行第三之戊○○正式過繼奉拜謝戇狗為祖
，同時於謝石善牌位上載明「孫」登祥等字，是上訴人戊○○對系爭土地有共有
權存在。又系爭建物之稅捐起課年份為三十三年七月間，早在謝江池（被上訴人
謝水利、謝全生之父）三十五年七月三十日辦理土地總登記之前，實際屋齡至少
五十餘年以上歷史，足徵上訴人在當地居住生活有數代之久，且被上訴人父執輩
既早於六十五年間即辦妥所有權登記，並知上訴人所有之建物坐落系爭土地之上
，卻未見有何要求拆屋還地之舉，彼此仍以親屬相稱，就系爭土地之使用，兩造
間應有借貸關係存在，又上訴人先祖及上訴人有負擔系爭土地之部分地價稅，應
認兩造間有租賃或使用借貸關係，在未合法終止前，上訴人占用系爭土地，非屬
無權占有，又兩造之間有使用借貸關係存在，未合法終止使用借貸之前，被上訴
人不得請求其終止使用借貸之日以前之不當得利金或損害金。上訴人若應給付不
當得利金予被上訴人，原判決按申報地價之百分之十計算每年之不當得利金，實
在太高。被上訴人於土地分割後始於八十七年七月十五日就一七七之八號土地取
得所有權，於八十八年五月一日就一七七之九號土地取得所有權，被上訴人無權
可請求上開日期以前之不當得利金云云，資為抗辯。
三、被上訴人主張：系爭一七七之八號土地登記為被上訴人己○○、庚○○所共有，
應有部分各二分之一；又系爭一七七之九號土地登記為被上訴人謝水利、謝全生
所共有，應有部分各二分之一；上訴人所有屋齡約五十年之本國式土角磚混合造
紅瓦三合院平房卻占用系爭土地如原判決附圖所示建一七七－八Ａ面積零點零零
玖伍公頃、建一七七－八Ｂ面積零點零零柒零公頃建一七七－九Ａ面積零點零壹
叄零公頃、建一七七－九Ｂ面積零點零零壹伍公頃、建一七七－九Ｃ面積零點零
零柒陸公頃土地之事實，業據提出土地登記簿謄本為憑，並經原審法院會同台南
縣麻豆地政事務所所派測量員勘驗現場屬實，分別製有勘驗筆錄及複丈成果圖附
於原審卷（第四十一頁、第五十一至第五十三頁）可稽，並為上訴人所不爭執，
堪信為真實，上訴人雖抗辯：系爭土地為謝氏祖產，謝氏先祖中有三兄弟即訴外
人謝戇狗（排行老大）、謝戇典（排行老二，即為被上訴人己○○、庚○○之高
祖父）、謝戇郡（排行老三，為被上訴人謝水利、謝全生曾祖父），謝戇狗之子
謝石善娶沈旺為妻，而謝石善於一八七三年早逝，嗣再經謝戇狗主婚，招贅許實
為夫，婚後有一子許老進及六名女兒，因許老進為獨生子，依民間習慣無法過繼
給謝家傳承香火，然謝戇狗之妻「選娘」仍交代許老進倘有生育男孩，應將其中
一名繼承謝家香火，適許老進育有三男二女，遂依訓將排行第三之戊○○正式過
繼奉拜謝戇狗為祖，同時於謝石善牌位上載明「孫」登祥等字，是上訴人戊○○
對系爭土地有共有權存在云云，並提出日據時期之戶籍謄本及聲請傳喚證人田許
却為證。惟查，依上訴人所提出之戶籍謄本，根本未見「謝戇狗」姓名，即該戶
籍謄本不但無法證明曾有「謝戇狗」其人存在，亦無法證明「謝戇狗」與「謝戇
典、謝戇郡」二人有何關係。蓋同姓「謝」且名字均有「戇」字，可能僅為同宗
，甚至完全沒有關係，又依上揭戶籍謄本記載，沈旺固曾為謝石善之妻，然嗣後
沈旺即因婚姻入於許實戶，致冠夫姓為許沈旺，均無上訴人所稱招婿一事之記載
（見原審卷第七十三頁至第七十七頁、第八十七頁至第九十頁、第一六六頁至第
一七三頁、第一八六至一九三頁），至證人田許却雖證稱：：：：土地（指系爭
土地）是我父親的：：：」云云，然田許卻為上訴人之姑姑，許實之女兒，誼屬
至親，證詞難免偏頗，顯難採信，就戊○○正式過繼奉拜謝戇狗乙節，上訴人未
舉證以實其說，戊○○亦未改姓，其又何以過繼謝家？所辯委非可取。被上訴人
為系爭土地之所有人，應堪認定。
四、上訴人復抗辯：系爭建物之稅捐起課年份為三十三年七月間，早在謝江池（被上
訴人謝水利、謝全生之父）三十五年七月三十日辦理土地總登記之前，實際屋齡
至少五十餘年以上歷史，足徵上訴人在當地居住生活有數代之久，且被上訴人父
執輩既早於六十五年間即辦妥所有權登記，並知上訴人所有之建物坐落系爭土地
之上，卻未見有何要求拆屋還地之舉，彼此仍以親屬相稱，就系爭土地之使用，
兩造間應有借貸關係存在云云，惟為被上訴人所否認，而被上訴人為系爭土地之
所有人，已如前述，按之最高法院所著八十五年度台上字第一一二０號判決所示
：「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭
執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉
證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件系爭土地為
上訴人所有，有土地登記簿謄本及所有權影本在卷可稽，並為兩造所不爭執，則
被上訴人自應就占有系爭土地之合法權源負舉證之責，上訴人無須舉證證明其為
無權占有」之意旨。上訴人自應就占有系爭土地之合法權源負舉證之責，上訴人
迄未能證明其自己或其先祖占用系爭土地，曾獲得被上訴人或其先祖之同意，其
占有即非屬有正當權源，又系爭建物固曾核課稅捐，然此僅係便利稅捐之管理所
致，難以此證明系爭建物占用系爭土地為有權占有，蓋違章建築亦須繳納房屋稅
，又系爭建物存在久遠，亦不能因此將無權占有變為有權占有，至於被上訴人父
執輩固早於六十五年間即辦妥所有權登記，是否知上訴人所有之建物坐落系爭土
地之上，尚有疑問？即或知之，而未要求拆屋還地，亦僅能證明被上訴人等怠於
行使權利，並不能將上訴人未取得之權利賦予之，是上訴人此部分之抗辯，亦非
可採。
五、上訴人又抗辯：上訴人先祖及上訴人有負擔系爭土地之部分地價稅，應認兩造間
有租賃或使用借貸關係，在未合法終止前，上訴人占用系爭土地，非屬無權占有
云云，固據聲請傳喚證人劉魏阿秀為證。惟查：證人劉魏阿秀並非系爭土地之所
有權人，於土地分割前亦非共有人，再者其亦證稱：並未親自向上訴人收取任何
地價稅，亦未親眼目睹謝江池向上訴人收過地價稅，而係戊○○之母親說謝江池
已經收了地價稅云云，則此為傳聞證據已不足採，參以其所證：依五等分分配（
地價稅），多餘由我來繳乙節，核與證人王阿越所證：我沒有向戊○○他們收地
價稅；我們有持份四分之一等語，顯不相符，而王阿越為系爭土地分割前之共有
人，應有部分四分之一，有土地登記簿謄本可證，王阿越之證詞顯較符合實情，
證人劉魏阿秀之證詞自不足採，次外，上訴人又未提出繳費收據及證明文件證明
其繳多少？繳幾年？堪信上訴人並未分攤繳納地價稅，則上訴人此部份之抗辯顯
無可採。
六、上訴人又抗辯除上訴人戊○○尚居住系爭建物中外，上訴人丁○○、丙○○、許
卜、乙○○四人均已遷出或出嫁，被上訴人向上訴人丁○○、丙○○、許卜、乙
○○四人請求，並無理由云云；惟按房屋之拆除為一種事實上之處分；未保存登
記不動產之受讓人，法律上雖未取得所有權，但仍取得事實上之處分權，受讓人
自有拆屋之權能。而「系爭房屋既因繼承人全體協議分割遺產而分歸沈俊煌所有
，如果屬實，雖因未辦理保存登記，無從辦理繼承登記及分割登記，惟能否謂沈
俊煌未取得系爭房屋之事實上處分權，尚非無疑。倘沈俊煌確已取得系爭房屋之
事實上處分權，則上訴人請求其拆屋還地，是否不應准許，即有斟酌餘地」，最
高法院八十年度台上字第二五一六號判決參照，反之，如繼承人未為協議分割遺
產，系爭房屋即為全體繼承人所公同共有，請求拆屋還地之對象即應為全體繼承
人。查系爭房屋為未辦保存登記之建物，為兩造所不爭，上訴人又不否認系爭建
物為其父之遺產，其等尚未分產，揆諸前揭判決要旨，有拆屋權能者為上訴人全
體，非僅為現占用系爭建物之上訴人戊○○一人而已，因之，被上訴人訴請拆屋
還地，自應列全體上訴人為被告，當事人始為適格，是上訴人此部份之抗辯，洵
非可採。
七、又按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」，民法第一
百七十九條前段定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為
社會通常之觀念，上訴人無權占有被上訴人之土地，受有使用土地之利益，使被
上訴人受有不能使用土地之損害，上訴人自應返還相當租金之利益。復按「城市
地方房屋之租金，不得超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」、「第
九十七條之規定，於租用基地建築房屋均準用之」，土地法第九十七條第一項、
第一百零五條定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須
斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等
項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額
，最高法院著有六十八年台上第三０七一號判例足資參照。查系爭一七七之八地
號、一七七之九地號土地分別於八十七年六月十六日因判決分割，分割自同段一
七七地號土地，於同年七月十五日由被上訴人取得所有權，有土地登記簿謄本附
卷可稽，且經本院依職權調閱臺灣台南地方法院八十五年度重訴字第三二○號民
事案卷查明屬實。故系爭一七七之八地號、一七七之九地號土地於八十七年七月
十五日之前並無申報地價或公告地價，然其既自同段一七七地號分割而來，又被
上訴人取得系爭一七七之八地號、一七七之九地號土地之單獨所有權之前，僅為
同段一七七地號土地之共有人，應有部分各八分之一（分割前之共有人為謝江池
，應有部分為八分之二，嗣謝江池去世，由被上訴人謝永利、謝全生繼承各取得
二分之一），因之在八十七年七月十五日前被上訴人僅能就同段一七七地號土地
應有部分各八分之一取得損害金（蓋上訴人彼時亦占用同段一七七地號土地，亦
係侵害被上訴人之共有權），故上訴人辯稱：被上訴人於土地分割後始於八十七
年七月十五日就一七七之八號土地取得所有權，於八十八年五月一日就一七七之
九號土地取得所有權，被上訴人無權可請求上開日期以前之不當得利金云云，固
有誤解，然被上訴人確在八十七年七月十五日以前，僅能就一七七地號土地之應
有部分各八分之一取得損害金。而一七七地號土地分割前面積為二二三一平方公
尺，八十年七月一日至八十三年六月三十日之申報地價為每平方公尺三百九十二
元，八十三年七月一日至八十六年六月三十日之申報地價為每平方公尺三百六十
元，八十六年七月一日至八十七年七月十四日之申報地價為每平方公尺五百零六
元，系爭一七七之八地號面積為五五八平方公尺，八十六年七月之申報地價為每
平方公尺五百零五點四元、八十九年七月一日以後為每平方公尺五百五十五點二
元，系爭一七七之九地號面積為五五七平方公尺，八十六年七月之申報地價為每
平方公尺五百零五點九元、八十九年七月一日以後為每平方公尺五百五十六元、
有土地登記簿謄本、地價證明、台灣台南地方法院八十五年度重訴字第三二○號
民事判決等件在卷足考。次查，系爭建物位於台南縣官田鄉烏山頭湖山村九十四
號，未分割前一七七地號土地有五棟三合院，中隔一約十至十五公尺長之無尾巷
，為右二棟、左三棟，系爭房屋為左邊第三棟，在無尾巷之末端，屋況甚為老舊
，為單純之住宅區，右距南二高約二百公尺，當地居民一向以六甲鄉為生活中心
，距六甲國小約一千五百公尺，距六甲郵局約一千七百公尺，距六甲最大市場約
二點五公里，距隆田火車站為六點九公里、距官田鄉公所為七公里、距隆田戶政
事務所七點二公里、距嘉南國小二公里，距烏山頭水庫約為二公里，業據本院勘
驗現場屬實，製有勘驗筆錄附卷可稽，則本院認被上訴人請求按年息百分之六計
算相當租金之損害金，較為適當，至於上訴人辯稱：國有財產局一向按申報地價
百分之三及五計算損害金，認本件應按年息百分之三計算云云，然土地坐落地點
，因週環境狀況不一，且國有財產局為公家機關，為免予人與民爭利之印象，乃
一律按低標準計價，自不能比附援引，上訴人所辯不足採信。則本件被上訴人得
請求上訴人無權占有使用系爭土地，所受之不當得利，為：自八十二年十一月十
日起至八十三年六月三十日止為上訴人各四千二百零四元（２２３１Ｘ３９２Ｘ
０．０６＝５２４７３．１２，５２４７３．１２÷１２＝４３７２．７６，５
２４７３．１２÷３６５＝１４３．７６１９７，４３７２．７６ｘ７＝３０６
０９，１４３．７６１９７ｘ２１＝３０１８．９６，３０６０９＋３０１９＝
３３６２８，３３６２８÷８＝４２０３．５ ），八十三年七月一日至八十六
年六月三十日為上訴人各一萬八千零七十一元（２２３１ｘ３６０ｘ０．０６ｘ
３÷８＝１８０７１．１），八十六年七月一日至八十七年七月十四日為上訴人
各八千七百九十一元（２２３１ｘ５０６ｘ０．０６＝６７７３３．１６，６７
７３３．１６÷３６５＝１８５．５７０３，１８５．５７０３ｘ１４＝２５９
７．９８，２５９８＋６７７３３＝７０３３１，７０３３１÷８＝８７９１）
八十七年七月十五日至八十七年十一月九日為一七七之八地號為五千三百八十九
元（５５８ｘ５０５．４ｘ０．０６＝１６９２０．７９２，１６９２０．７９
２÷１２＝１４１０．０６６，１６９２０．７９２÷３６５＝４６．３５８３
３４，１４１０．０６６ｘ３＝４２３０，４６．３５８３３４ｘ２５＝１１５
９，１１５９＋４２３０＝５３８９）一七七之九地號為五千三百八十五元（５
５７ｘ５０５．９ｘ０．０６＝１６９０７．１７８，１６９０７．１７８÷１
２＝１４０８．９３１５，１６９０７．１７８÷３６５＝４６．３２１０３５
，１４０８．９３１５ｘ３＝４２２７，４６．３２１０３５ｘ２５＝１１５８
，４２２７＋１１５８＝５３８５）自八十七年十一月十日起至八十九年六月三
十日止一七七之八地號按月之損害金為一千四百十元，一七七之九地號按月之損
害金為一千四百零九元，自八十九年七月一日起一七七之八地號按月之損害金為
一千五百四十九元（５５８ｘ５５５．２ｘ０．０６÷１２１５４９），一七七
之九地號按月之損害金為一千五百四十八元（５５７ｘ５５６ｘ０．０６÷１２
＝１５４８．４６）。是則被上訴人得請求上訴人給付之損害金為：上訴人應給
付被上訴人庚○○、己○○六萬七千五百二十一元（４２０４ｘ２＋１８０７１
ｘ２＋８７９１ｘ２＋５３８９＝６７５２１），及自民國八十七年十一月十日
起至八十九年六月三十日止按月給付被上訴人庚○○、己○○一千四百一十元，
自八十九年七月一日起至交還第一項基地之日止，按月給付被上訴人庚○○、己
○○一千五百四十九元。上訴人應給付被上訴人謝水利、謝全生六萬七千五百一
十七元（４２０４ｘ２＋１８０７１ｘ２＋８７９１ｘ２＋５３８５＝６７５１
７），及自民國八十七年十一月十日起至至八十九年六月三十日止按月給付被上
訴人謝水利、謝全生一千四百零九元，自八十九年七月一日起至交還第二項基地
之日止，按月給付被上訴人謝水利、謝全生一千五百四十八元。
八、綜上所述，本件被上訴人起訴主張上訴人為無權占有為可採，上訴人所辯均為無
可取。從而，被上訴人本於所有權之作用，行使物上請求權，請求上訴人應將坐
落台南縣官田鄉○○○段壹柒柒之捌地號土地上如原審判決附圖所示建一七七－
八Ａ面積零點零零玖伍公頃及建一七七－八Ｂ面積零點零零柒零公頃之地上建物
拆除，將土地返還被上訴人己○○、庚○○。上訴人應將坐落台南縣官田鄉○○
○段壹柒柒之玖地號土地上如原審判決附圖所示建一七七－九Ａ面積零點零壹叄
零公頃、建一七七－九Ｂ面積零點零零壹伍公頃及建一七七－九Ｃ面積零點零零
柒陸公頃之地上建物拆除，將土地返還被上訴人謝水利、謝全生。上訴人應給付
被上訴人庚○○、己○○六萬七千五百二十一元及自民國八十七年十一月十日起
至八十九年六月三十日止按月給付被上訴人庚○○、己○○一千四百一十元，自
八十九年七月一日起至交還第一項基地之日止，按月給付被上訴人庚○○、己○
○一千五百四十九元。上訴人應給付被上訴人謝水利、謝全生六萬七千五百一十
七元及自民國八十七年十一月十日起至至八十九年六月三十日止按月給付被上訴
人謝水利、謝全生一千四百零九元，自八十九年七月一日起至交還第二項基地之
日止，按月給付被上訴人謝水利、謝全生一千五百四十八元，為有理由，應予准
許；於此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又，上開應准許部分，被上訴人陳
明願供擔保，聲請宣告假執行，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至於被上訴人敗
訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，
為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原
判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給
付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判
決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又上開損害金部分既僅准上開應
准許之部分，而駁回其餘部分，即損害金之請求准許部分較原判決少，則就該部
分宣告假執行及免為假執行，所命擔保金額，亦應隨之減縮，爰減縮更正如主文 第五項所示。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十二 日 臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 黃 崑 宗
~B2 法官 胡 景 彬
~B3 法官 袁 靜 文
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十五 日 法院書記官 黃 文 生