臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第三七八號 Ｋ
上 訴 人 華嚴建設有限公司
法定代理人 乙 ○ ○
訴訟代理人 王 成 彬 律師
複 代理人 吳 明 澤 律師
被上訴人 丙 ○ ○
訴訟代理人 鄭 曉 東 律師
魏 緒 孟 律師
王 伯 壽
右當事人間請求履行和解契約事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八年
七月十三日八十八年訴字第一八二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付部分，並訴訟費用之負擔均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
聲明
㈠原判決關於命上訴人給付部分廢棄。
㈡廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱： ㈠本案之標的為張凝華之繼承人全體所公同共有。按公同關係存續中，各公同共 有人，不得請求分割公同共有物，為民法第八百二十九條所明定，被上訴人無 法證明其與長子蔡曉陽（民國二十三年十二月二十二日生，香港名張佩文）、 次子蔡秉陽（民國二十六年十二月十一日生，香港名張乃文）已分割遺產，則 其全體繼承人就遺產之公同關係尚未消滅，是系爭標的之權利仍屬全體繼承人 之公同共有。被上訴人自不得請求將系爭不動產移轉登記與其個人所有。否則 無異在公同關係存續中，由被上訴人片面要求分割公同共有物，有違民法第八 百二十九條之規定。
㈡又民法第七百六十條規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。被上訴 人主張其提起本件之訴並非依據物權行為，被上訴人既不以物權請求權為其標 的，則兩造間顯然無物權之書面契約，應屬無效。 ㈢本件前案之和解筆錄被上訴人應負擔移轉登記之稅捐及一切費用，奈上訴人在 備妥書類後，被上訴人竟不負擔發票之稅賦，被上訴人既毀約在先，則和解筆 錄所定被上訴人應負之條件不成就，本件之訴亦無理由。添 ㈣被上訴人主張八十七年十月二十六日之和解筆錄為債權契約，並稱兩造間並無 物權契約，則被上訴人提起本訴請求上訴人為物權之移轉登記行為，即無理由 。退步言，八十七年十月二十六日之和解筆錄，在上訴人與被上訴人丙○○之 間並無移轉登記之合意。故被上訴人請求將系爭不動產移轉登記與被上訴人丙
○○，應無依據。且和解筆錄內並無請求上訴人辦理所有權第一次登記，被上 訴人此部分請求亦無理由。
㈤系爭不動產為張凝華之遺產，張凝華之遺產尚未分割（原法院八十七年重訴字 第二○一號所有權移轉登記，亦為張凝華遺產涉訟，該案當事人為張凝華之全 體繼承人，益證張凝華之遺產尚未分割）張凝華自不得請求遺產中之一部分歸 其所有，因遺產未分割前為全體繼承人之公同共有。原判關於「應同意就坐落 ：：辦理保存登記：：」此乃和解筆錄所無，係被上訴人追加變更此「給付之 訴」原判未經上訴人同意而為判決，顯不合法。添 ㈥被上訴人雖以和解筆錄附件有「以買賣為原因辦理移轉登記：：㈠出賣人： 華嚴建設有限公司：：㈡承買人：丙○○」乙節，第查： ⒈兩造間並無買賣關係存在，故該附件所謂以買賣為原因登記與丙○○，殊毫 無意義。
⒉該附件之所以載明以買賣為原因登記與丙○○，須以丙○○與其他全體繼承 人分割遺產將系爭不動產分歸丙○○為條件，否則在遺產分割前將系爭不動 產登記與丙○○，為不合法。
⒊既謂以買賣為原因登記與丙○○，則必然衍生買賣交易之發票及相關之稅賦 依和解筆錄所載，則所衍生發票及相關之稅賦當然應由被上訴人負擔。但被 上訴人拒絕負擔此部分之稅賦，無異被上訴人否認該附件之拘束力，換言之 ，被上訴人拒絕負擔發票之稅賦，即否認兩造間之買賣關係，自不能請求上 訴人以買賣為原因登記與丙○○。
㈦被上訴人依和解筆錄要求上訴人以買賣為原因將係爭不動產移轉登記與被上訴 人，被上訴人既以言詞及準備書狀主張兩造間無物權契約，其請求物權行為之 移轉登記，已屬不合法。況被上訴人所據以起訴之和解契約其附件載明「以買 賣為原因」辦理移轉登記，則兩造即應另訂買賣契約，然後始能辦理移轉登記 。若兩造須另訂買賣契約，其價金如何，稅金之分配如何，尚須另行協議，在 協議成立以前，殊無遽行提起移轉登記之餘地。 ㈧退步言，若謂「以買賣為原因辦理移轉登記」係屬虛應故事，然上訴人既未 收受價金，而移轉登記必須附有買賣契約書，依法出賣人即應繳納交易行為之 稅賦（發票之稅金）此部份發票之稅賦被上訴人迭予表示不願負擔，要求上訴 人平白損失此一不貲之稅金（實際上並無買賣之交易行為）顯然不合理亦復不 公平。上訴人絕無承受此一損失之理。矧兩造間無買賣關係存在，若以買賣為 原因辦理移轉登記，此為民法第八十七條第一項前段所定之通謀虛偽意思表示 ，依法為無效之法律行為，上訴人不受拘束，且無遵行之義務。兩造間之和解 契約既屬無效之通謀虛偽意思表示而罹於無效。則問題回歸原點，系爭不動產 乃張凝華之遺產，既為張凝華之遺產，依法只能依遺產之規定處理，應以「繼 承為原因」辦理登記，而不能以「買賣為原因」辦理登記，而繼承之登記應由 全體繼承人始得為之，其提起訴訟仍應由全體繼承人為被上訴人，本件以丙○ ○一人起訴，當事人顯然不適格。添
㈨上訴人承攬系爭房屋，並受張凝華委託以上訴人名義（嗣改為華嚴建設公司名 義）為起造人，則上訴人與張凝華間除承攬關係外，另有信託關係存在。張凝
華過世後，其繼承人除被上訴人外，另有在香港之蔡曉陽、蔡秉陽兩人，繼承 人合計為三人。承攬關係及信託關係一併由張凝華之三個繼承人一併繼承。添 ㈩上訴人既與被上訴人及蔡曉陽、蔡秉陽有信託關係存在，是在未經彼等同意之 前（被上訴人提不出蔡曉陽、蔡秉陽同意或保證之書類）不能將系爭不動產移 轉登記與被上訴人一個人之名義，否則上訴人將違背信託，甚至可能構成背信 之危險。上訴人將系爭不動產移轉登記與被上訴人一人，既違反信託，故本件 被上訴人主張之和解契約，依民法第七十二條規定該契約顯然有背於公序良俗 而無效。被上訴人依無效之和解契約為其請求之依據，應無理由。添 被上訴人雖以其曾具切結書表示系爭不動產之移轉登記由被上訴人全權處理， 一切行為均與上訴人無關云云，然該具結書之內容並無蔡曉陽、蔡秉陽表示同 意由被上訴人全權處理，其片面之保證，並不能解除上訴人對於蔡曉陽、蔡秉 陽之責任，亦不能完全排除對蔡曉陽、蔡秉陽背信之危險，該具結書在法律上 可謂毫無意義。再參以張凝華生前委託上訴人以上訴人名義為起造人建築系爭 房屋，有張凝華之同意書等頗多文件為據，張凝華死後被上訴人藉題興訟，雖 經檢察官起訴，尚未判決，高雄地方法院查後有諸多事證並非如被上訴人所指 訴之情事。暫不論該刑事案將來之判決結果如何，然上訴人受託興建系爭房屋 ，既動則得咎，若上訴人未獲蔡曉陽、蔡秉陽之確實同意，逕將系爭不動產移 轉登記與被上訴人，勢將難保被蔡家其他繼承人控告背信或侵占之罪狀，上訴 人誠不願再落長年訟累之地步。被上訴人與蔡曉陽、蔡秉陽非無法處理此一繼 承之問題（前案訴訟即為可以順利解決之管道）殊不應將上訴人再捲入其遺產 之爭（由其具結書之內容，被上訴人與蔡曉陽、蔡秉陽對於遺產之處理並無共 識，仍有爭議）使上訴人陷於不可測之危險。
坐落台南市○段○○段一О一、九七、九五地號等土地為張凝華所有，由上訴 人承建大樓，以上訴人名義辦理建物所有權第一次登記（保存登記）於八十六 年三月二十日立具保證書表示該基地及建物等一切權利為張凝華所有，保證領 得使用執照後過戶給張凝華，並以上訴人法定代理人乙○○之岳父王萬金為保 證人，故上訴人絕無如被上訴人所謂拒絕過給張凝華情事，否則上訴人無須書 立保證書，亦不可能邀王萬金為保證人。
上訴人領得使用執照後，欲過戶給張凝華，卻因上訴人應得之款項及費用，張 凝華有爭議，迭經協議不成，張凝華乃向原法院起訴請求辦理所有權移轉登記 之訴（八十七年重訴字六八號）在該案訴訟中上訴人亦表示願意登記給張凝華 ，從無拒絕情事，只因張凝華對於應給付上訴人之款，無法獲得共識，故訴訟 一直無法終結，原審承案法官亦勸諭和解，上訴人未曾拒絕登記，嗣不幸張凝 華過世，該訴訟須被上訴人及其他在香港之繼承人蔡曉陽、蔡秉陽承受訴訟， 因蔡曉陽、蔡秉陽遲不承受訴訟，被上訴人乃保證蔡曉陽、蔡秉陽會同意系爭 不動產登記與被上訴人一個人，上訴人在被上訴人保證下，始同意移轉登記與 被上訴人，被上訴人亦願給付上訴人應得之款及其他一切費用，然被上訴人所 保證蔡曉陽、蔡秉陽會同意之事無法實現（蔡曉陽、蔡秉陽經上訴人查證伊兩 人並未表示願同意登記與被上訴人一個人）且對於本件不動產移轉登記所須之 發票費用拒絕負擔，致和解條件無法完成而演變成今日之局面，上訴人所謂刁
難乙節，殊不知係被上訴人刁難，抑或上訴人刁難。 被上訴人在本件訴訟之前，即一再藉題對上訴人法定代理人乙○○提起刑事告 訴，先後控告兩件，現在高雄地方法院兩案合併審之中，訴訟已逾數年尚未審 結，若上訴人法定代理人乙○○確有偽造文書之不法情事，何可能纏訟經年？ 由此可見刁難纏訟確在被上訴人之一方，否則上訴人絕未曾有拒絕登記情事， 被上訴人何以應付給上訴人之款確「百般刁難」不付？本件不動產確為張凝華 之遺產為不爭之事實，該不動產之移轉登記之訴，在原法院訴訟未結前張凝華 過世，應由全體繼承人承受訴訟亦為被上訴人所自承，故無論有無何種方式之 和解，均不能否定蔡曉陽、蔡秉陽之合法繼承權，否則即屬違反法律之強制規 定，被上訴人主張之和解債權契約，即涉侵犯蔡曉陽、蔡秉陽之繼承權，被上 訴人即不得拒該和解契約請求為物權之移轉登記。此法現極明。 證據：援用第一審證據。
乙、被上訴人方面：
聲明：求為駁回上訴。
陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱： ㈠查兩造間因就坐落台南市○段○○段一０一、九七、九五地號上所興建尚未辦 理建物所有權第一次登記之鋼筋混凝土造地下一層、地上十層共三十四戶建物 爭訟（以下簡稱系爭建物），由台灣台南地方法院以八十七年重訴字第六八號 受理在案，於審理中雙方於八十七年十月廿六日言詞辯論時成立和解契約，內 容為：「被告（即上訴人）願於十四日內將如附件所示之過戶資料交給原告（ 即被上訴人）代理人甲○○，並授權甲○○辦過戶手續，甲○○於收到資料同 時，願給付被告新台幣肆佰萬元正。在辦理過戶時，如尚有被告應配合之事項 ，被告願無條件配合。移轉有關稅捐及費用由原告負擔」等語；又依該和解契 約所附附件一內容所示，其第一項係關於上訴人就系爭建物辦理保存登記（即 建物所有權第一次登記）時所應交付甲○○之文件資料；其第二項係指該建物 以上訴人名義辦理建物所有權第一次登記後，上訴人須再將系爭建物辦理所有 權移轉登記予被上訴人（承買人）時，所應交付甲○○之資料。且依兩造原約 定之和解契約內容，上訴人本應將過戶資料全部交付被上訴人之代理人甲○○ ，並授權甲○○將系爭建物辦理過戶登記予被上訴人。顯然上訴人係同意就系 爭建物以其名義辦理建物所有權第一次登記後，再將系爭建物辦理所有權移轉 登記予被上訴人，當無疑義。
㈡乃被上訴人本於和解契約之法律關係，訴請上訴人履約，並無不合。按和解契 約為債權契約，於當事人意思表示一致時即告成立，故除有民法第七百三十八 條所規定得撤銷之原因外，並不影響雙方所定和解契約之效力。本件兩造既已 在台灣台南地方法院八十七年度重訴字第六八號履行契約一案中達成訴訟外之 和解（非訴訟上之和解筆錄，故僅有拘束力，而無執行力），雙方自應受此和 解契約之拘束，而不得為相反之主張 （此即契約之拘束力）。 ㈢上訴人於上訴理由中之陳述及主張均不足採信，說明如左： ⒈上訴人固否認伊在本件和解契約中，有以買賣為原因將系爭建物移轉登記於 被上訴人之意思。惟按：和解契約以當事人締約當時兩造合致之意思表示，
為成立要件，雖一造表意人於其表示意思時，本無欲受其所表示意思拘束之 意，苟非此意為他一造所明知，其表示之意思究不因之而無效；原由兩造互 相讓步而合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不 利益之結果，均屬其讓步之結果，不能據為撤銷之理由；亦不得事後翻異， 更就和解前之法律關係再行主張，為最高法院判例之意見。 ⒉ 依前開判例意旨所示，縱上訴人在本件之和解契約中，無以買賣為原因將系 爭建物移轉登記予被上訴人之意思（被上訴人仍予否認），惟此既非被上訴 人所明知，則上訴人為和解之意思表示，並不因之而無效，自不容伊事後翻 異，否認該和解契約之效力。
⒊ 又本件和解契約之內容，係成立在兩造之間，其拘束力亦僅限於兩造，而與 第三人並無關聯。故縱台灣台南地方法院八十七年度重訴字第六八號一案中 ，其當事人另有蔡曉陽、蔡秉陽二人，惟該二人既非和解契約之當事人，自 與本件訴訟無關。
⒋ 又查，民法第八百廿八條第二項固規定：「公同共有物之處分，及其他權利 之行使，應得公同共有人全體之同意」，惟本件之情形，係被上訴人請求上 訴人履行和解契約，而非關於公同共有物之處分；況該「公同共有物」之所 有權，現在形式上是上訴人所有，而非被上訴人所有，則被上訴人如何處分 該公同共有物？又如何行使權利？故本件情形與民法第八百廿八條第二項根 本完全不同，自不能適用該條做為抗辯。
⒌ 再者，雙方所訂和解契約中，內容已載明「移轉有關稅捐及費用由原告負擔 」等語，既明示與移轉有關之稅捐（如契稅）及費用（如代書費）才由被上 訴人負擔，則上訴人公司之營業稅自不包括在內。況且，上訴人公司之營業 稅係依其公司之年度所得而計算應納之稅捐，獲益既在上訴人公司，又豈有 由被上訴人負擔之理？上訴人以此抗辯，實不合情理之至。 ⒍ 況查：我國實務上，認為同時履行抗辯之主張，惟有在互為對待給付之關係 上，始能發生。最高法院五十九年台上字第八五０號判例謂：「所謂同時履 行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契 約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之 雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付 之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。」，準此，檢視本件和解契約，兩 造因和解契約所生之「互為對待給付之關係」，係上訴人所負移轉系爭建物 所有權之義務與被上訴人所負給付新台幣肆佰萬元之義務，此均係基於雙務 契約而發生；至於營業稅之負擔，與兩造「互為對待給付之關係」並無關連 ，且營業稅既尚未繳納，此一債務並未發生，又何來同時履行抗辯之有？上 訴人以營業稅一項主張同時履行抗辯，參諸前揭判例意旨，並無足採。 ⒎末查，本件訴訟在起訴之前，其時原所有人張凝華尚未亡故，即不斷要求上 訴人將該不動產辦理移轉登記給張凝華，其間除屢次以存證信函催告上訴人 履約外，並曾向台灣高雄地方法院聲請調解，上訴人根本置之不理，有調解 不成立證明書在卷足憑。其後張凝華不得已乃向台灣台南地方法院提起訴訟 ，由該院寅股承股（案號：八十七年度重訴字第六八號），上訴人又藉故拖
延，假和解之名，恣意需索，張凝華則不幸於審理中死亡。而由於張凝華另 二子蔡曉陽、蔡秉陽自幼即遷居香港，不願涉足台灣事務，致使訴訟之進行 備感艱辛，上訴人則不斷以此刁難被上訴人。最終在被上訴人出具切結書並 委託鄭曉東律師於八十七年八月間函告蔡曉陽、蔡秉陽該件繼承及訴訟事宜 後，才在原審八十七年重訴字第六八號一案中訂立和解契約，不料上訴人又 事後翻異，拒不履行，其心可議。
⒏查上訴人公司負責人乙○○即因本件產權，為圖自己不法之利益，偽造張凝 華之署押及印文，而遭台灣高雄地方法院以八十七年度偵字第一三三六號提 起公訴，今又藉詞遷延，拒不履約，實不知所為何來。況依上訴人提出於原 審關於張凝華在八十七年二月三日所簽立之同意書，其中亦載明要將系爭大 樓辦理過戶給被上訴人，而上訴人公司負責人乙○○於八十七年三月九日在 台南監獄服刑時寄給被上訴人的書信，亦承諾被上訴人為張凝華在台之唯一 繼承人，伊亦願將系爭大樓過戶給被上訴人云云，足見被上訴人請求上訴人 履行契約，將系爭大樓辦理移轉登記，於法並無不合。 ㈣依內政部函民國八十九年三月十三日台內中第字第八九О五四七七號函： ⒈繼承人如因別居異財或分家等原因而離家者，雖係被繼承人之嫡出男子亦無 繼承權：根據戶籍謄本記載：丙○○於民國二十二年七月十八日戶主相續， 其母被繼承人張凝華（前戶主）於民國二十二年七月二十二日與蔡愛禮結婚 除戶入籍蔡家後生二子皆冠父姓，設籍蔡家，由此可證蔡曉陽、蔡秉陽兄弟 當時因分家等原因而離家，應無繼承權。
⒉單身如戶主因婚姻除戶，可認定為繼承開始之原因：被繼承人因民國二十二 年七月二十五日婚姻除戶，應可認定為繼承開始之原因。 ㈤根據繼承登記法令補充規定第十條（八十二年九月二十二日內政部八二八六四 О五號）：日據時代招婿與妻所生之子女，冠母性者，繼承其母之遺產、冠父 姓者，繼承其父之遺產。而根據高雄市政府公報八十六年秋字第四期，行政院 大陸委員會函民國八十六年十一月二十七日陸港字第八六一六六四三號，具 有香港永久居民證者得以繼續准用外國人在我國取得或設定土地權利之規定， 依外國人在我國取得土地權利作業要點（民國七十八年二月二十七日內地字 第六七三八О三號函修正）第五條：外國人在我國取得土地權利，應以自行使 用為限。因此蔡曉陽、蔡秉陽應認定為外國人。 證據：除援引原審證據外，另提切結書正本、同意書、原審八十七年度重訴字第 二О一號言詞辯論筆錄、保證書、使用執照、調解狀及證明書、起訴書筆錄陳報 狀、承受訴訟狀、通知書判決書、乙○○信函、內政部函、戶籍謄本、高雄市政 府公報等影本為證，並聲請傳訊證人蔡曉陽、蔡秉陽二人。丙、本院依職權函請台南市地政事務所查覆辦理建物所有權第一次登記所需資料影本 及被上訴人持法院確定判決代理上訴人辦理有無困難、並調台灣臺南地方法院八 十七年度重訴字第六八號履行契約事件卷、向台南市政府工務局函查系爭建物已 否核發使用執照、及向內政部函請查覆蔡曉陽、蔡秉陽二人有無喪失中華民國國 籍。
理 由
一、按法院以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服，民事訴訟法第二百五十八 條第一項後段定有明文。本件被上訴人起訴時之聲明第二項「被告應就坐落台南 市○段○○段一０一、九七、九五地號上所興建如附表所示鋼筋混凝土構造地下 一層、地上十層共三十四戶建物，以被告名義辦理建物所有權第一次登記，並於 辦理上開登記完成後，將該建物所有權移轉登記予原告丙○○」，嗣於審理中更 改為「被告應『同意』就坐落台南市○段○○段一０一、九七、九五地號上所興 建如附表所示鋼筋混凝土構造地下一層、地上十層共三十四戶建物，以被告名義 辦理建物所有權第一次登記，並於辦理上開登記完成後，將該建物所有權移轉登 記予原告丙○○」，原審法院以之為非訴之變更，亦無追加之裁判，揆諸首揭說 明，不得聲明不服，上訴人在上訴程序，仍爭執未經伊同意而不合法云云，自非 可採。又本件被上訴人係基於和解契約之法律關係而為請求，並非基於繼承之法 律關係而為請求，是被上訴人主張伊為和解契約之權利人，對為義務人之上訴人 起訴請求，即無不合，上訴人以被上訴人未與另繼承人蔡曉陽、蔡秉陽一起起訴 ，為當事人不適格，尚屬無據，合先敍明。二、本件被上訴人起訴主張：兩造間因系爭建物爭訟，於原審法院八十七年度重訴字 第六八號案言詞辯論時成立和解契約：上訴人願於十四日內將如判決附件所示之 過戶資料交給伊之代理人甲○○並授權辦理過戶手續，甲○○於收到資料同時願 給付四佰萬元，上訴人在辦理過戶時無條件配合應配合事項，由伊負擔移轉有關 稅捐及費用，爰依和解契約之法律關係，訴請判命上訴人同意就系爭建物以其名 義辦理建物所有權第一次登記後，再將系爭建物辦理所有權移轉登記予伊。 上訴人則以：另案之和解筆錄，兩造間並無請求上訴人辦理所有權第一次登記， 亦並無移轉登記之合意；兩造間並無買賣關係存在，和解契約要以買賣為由辦理 移轉登記屬通謀虛偽意思表示為無效，在另協議買賣契約成立前，不得請求移轉 登記；系爭建物為張凝華之遺產，屬於繼承人被上訴人丙○○、蔡曉陽及蔡秉陽 三人公同共有人全體所有，上訴人在和解契約同意將系爭建物移轉登記予被上訴 人，違反信託契約，顯有背於公序良俗，又分割遺產前不得請求移轉登記為被上 訴人個人所有，且由其一人起訴，否定他繼承人之合法繼承權，違反法律之強制 規定，且為當事人不適格；和解筆錄為債權契約，兩造間無物權書面契約，不得 請求物權之移轉登記；兩造間以買賣為原因登記，衍生買賣交易之發票及相關之 稅賦，依約定由被上訴人負擔，伊在備妥資料後，被上訴人竟不負擔發票之稅賦 ，條件不成就，無異否定買賣關係，被上訴人自不能請求上訴人以買賣為原因登 記將系爭不動產移轉登記與被上訴人等語，資為抗辯。三、本件被上訴人主張：兩造在原審法院八十七年度重訴字第六八號訴訟中，於八十 七年十月二十六日言詞辯論時，被上訴人（由訴訟代理人魏緒孟律師及甲○○到 庭）與上訴人（由法定代理人乙○○及訴訟代理人王成彬律師到庭），當庭合意 ：「被告（即上訴人）願於十四日內將如附件（詳後所述）所示之過戶資料交給 原告（即被上訴人）代理人甲○○先生，並授權甲○○先生辦過戶手續。甲○○ 先生於收到資料同時，願給付被告新台幣四佰萬元。在辦理過戶時，如尚有被告 應配合之事項，被告願無條件配合。移轉有關稅捐及費用由原告負擔。」等情， 為上訴人所不爭，復經本院依職權調閱該卷宗查核無訛，堪認為真實。
四、惟本院依職權調閱被上訴人所主張成立和解契約之原審法院八十七年度重訴字第 六八號履行契約事件卷宗查：該訴訟事件，係被上訴人之被繼承人張凝華以於八 十二年間委託上訴人在其所有之台南市○段○○段一０一、九七、九五地號土地 上興建鋼筋混凝土造地下一層、地上十層共三十四戶如原判決附表所示之系爭建 物，係由伊出資交由上訴人華嚴建設有限公司為起造人名義承攬興建，上訴人於 八十六年三月二十日書具保證書同意領到使用執照後過戶予伊，嗣上訴人興建完 成於同年十二月二十二日取得使用執照，惟拒不辦理過戶（所有權移轉登記）， 爰提出工程契約書、使用執照及保證書（見原審法院八十七年度重訴字第六八號 卷第六至三三頁）為據，依契約法律關係，訴請上訴人應同意交付系爭建物使用 執照並以張凝華名義辦理建物所有權第一次登記，備位請求上訴人應以其名義辦 理建物第一次所有權登記後辦理所有權移轉登記；上訴人則以張凝華尚未付清工 程費、登記費及稅捐等費用置辯。嗣張凝華於訴訟程序中之八十七年五月六日死 亡，被上訴人於同年九月二十八日具狀提出繼承系統表及戶籍謄本影本等證物， 陳明應由被上訴人、及訴外人蔡曉陽、蔡秉陽共同繼承（見該卷第六七至七三頁 ），並另具狀聲明承受訴訟（同卷第六五至六六頁），同年十月六日法院依職權 裁定命繼承人蔡曉陽、蔡秉陽承受訴訟，惟該裁定僅對上訴人送達（見同卷第七 七至七八頁）然迄未合法送達蔡曉陽、蔡秉陽，在蔡曉陽、蔡秉陽承受訴訟前， 當然停止訴訟程序中，兩造於同月二十六日期日中，成立訴訟外系爭和解契約等 情，業經本院調閱臺灣臺南地方法院八十七年度重訴字第六八號履行契約卷查核 無訛。
五、經查由被上訴人於臺灣臺南地方法院八十七年度重訴字第六八號履行契約事件中 具狀及所提出之戶籍登記簿謄本，可見被繼承人張凝華於八十七年五月六日死亡 依民法第一千一百四十七條規定而開始繼承時，依同法第一千一百三十八條第一 款之規定，其第一順位繼承人有長女被上訴人丙○○（民國二十二年五月六日生 ）、長子蔡曉陽、次子蔡秉陽均有權繼承，被上訴人謂被繼承人張凝華於二十二 年七月二十五日婚姻除戶，應可認為開始繼承原因，及蔡曉陽、蔡秉陽別籍分家 ，而無繼承權，並無可採。又彼等既有我國日據時期戶籍資料，自仍具有我國國 籍，有內政部八十九年四月十五日台八九內戶字第八九０四五０八號函在卷可按 （見本院卷第二二０頁）。則就被繼承人張凝華所請求上訴人就系爭建物辦理第 一次登記及所有權移轉登記之請求權，依民法第一千一百五十一條之規定，其權 利應屬全體繼承人所公同共同，依民法第八百二十八條第二項之規定，除得全體 共有人之同意外，無由其中一人單獨受領之權（最高法院七十四年台上字第七四 八號判例參照）。本件被上訴人因其為承受訴訟人之身分，而有參與訴訟之機會 ；又兩造均明知被繼承人張凝華之繼承人，除被上訴人外，另有蔡秉陽、蔡曉陽 二人，竟於訴訟當然停止中，指定八十七年十月二十六日辯論，又在未合法通知 蔡曉陽、蔡秉陽，或取得彼二人同意之情形下，將為訴訟標的物特定物之系爭建 物，以和解之方式，約定移轉予特定之繼承人即被上訴人，而剝奪同為承受訴訟 人蔡秉陽、蔡曉陽之權利。則兩造對於被上訴人與蔡秉陽、蔡曉陽公同共有之移 轉登記請求權之權利，不待共同取得權利協議分析遺產後再處理，乃急不暇擇， 於遺產分析前預行訂立和解契約剝奪其餘兄弟之權利。該和解契約除違反上述民
法第八百二十八條第二項及上揭判例之強制規定外，亦屬以有背於善良風俗之方 法加損害於其他繼承人，依民法第七十一條、第七十二條之規定，自應認屬無效 。矧兩造間其實乃請求交付並移轉所定作之系爭建物，並無何買賣之原因事實， 如前所述，竟在系爭和解契約附件約定以「買賣為原因」辦理登記，所謂「買賣 」乃通謀而為虛偽意思表示，依民法第十七條第一項之規定，亦屬無效。六、綜上所述，兩造於臺灣臺南地方法院八十七年度重訴字第六八號案審理中，在八 十七年十月二十六日言詞辯論時訂立之和解契約，既有背於善良風俗及違反強制 規定復為通謀虛偽意思表示而無效，如前所述，從而，被上訴人本於和解契約之 法律關係，訴請判決上訴人應同意就坐落台南市○段○○段一０一、九七、九五 地號土地上所興建如附表所示鋼筋混凝土構造地下一層、地上十層共三十四戶建 物，以上訴人名義辦理建物所有權第一次登記，並於辦理上開登記完成後，將該 建物所有權移轉登記予被上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決 ，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院 予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘爭執及舉證，於本判決之基礎，已無若何影響，不 另贅述。至於臺灣臺南地方法院八十七年度重訴字第六八號履行契約事件，法院 命繼承人蔡曉陽、蔡秉陽承受訴訟之裁定既未經合法送達，訴訟程序在彼二人承 受訴訟前，依民事訴訟法第一百六十八條規定，當然停止，如前所述，則原法院 要不得以所訂八十七年十一月三十日辯論期日，蔡曉陽、蔡秉陽未到庭，而到庭 之上訴人及承受訴訟人即被上訴人之訴訟代理人拒絕辯論，而依民事訴訟法第一 百九十一條前段規定認兩造合意停止訴訟程序；嗣同年十二月三十日辯論期日， 蔡曉陽、蔡秉陽經通知未到庭，而到庭之上訴人及被上訴人之訴訟代理人均再次 拒絕辯論，亦不得依民事訴訟法第一百九十一條但書之規定視為承受訴訟人之被 上訴人及蔡曉陽、蔡秉陽撤回起訴。該案件現仍在訴訟繫屬中，應由原法院繼續 審理，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 八 日 臺灣高等法院臺南分院民事第三庭
~B1審判長法官 林 輝 雄
~B2 法官 高 明 發
~B3 法官 丁 振 昌
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十七 日~B法院書記官 黃 惠 美
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