最高法院民事判決 107年度台上字第564號
上 訴 人 王蓮芷
訴訟代理人 陳垚祥律師
被 上訴 人 黃竑瑋
訴訟代理人 朱容辰律師
被 上訴 人 陳國瑞
顏火炎
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105 年
5月10日臺灣高等法院第二審判決（104年度上字第816 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人請求被上訴人陳國瑞、顏火炎連帶給付之上訴，及請求被上訴人顏火炎給付被上訴人陳國瑞新臺幣貳佰伍拾萬元本息並由其代位受領之備位之訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件上訴人主張：被上訴人陳國瑞獲配原崇德、隆盛國軍眷村坐落台北市○○區○○0○段000地號土地（應有部分 419/100,000）及其上同小段0000建號房屋（下稱系爭房地）之權益，先後於民國95年4月3日、97年8月26日，分別以新臺幣（下同）950萬元、980 萬元，出賣與訴外人楊麗香、陳庭隆，復於97年12月12日邀同（其子）陳道賢為連帶保證人，與伊簽訂不動產預定買賣契約書（下稱系爭預定買賣契約），由伊以價金1,150 萬元買受，伊並交付陳國瑞簽約金300 萬元，陳國瑞則簽交伊如原判決附表（下稱附表）一所示本票2 紙，擔保該契約之履行。詎陳國瑞竟於99年8 月10日又與被上訴人黃竑瑋簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），以價金2,500 萬元出賣系爭房地權益與黃竑瑋，黃竑瑋則簽交陳國瑞如附表二編號1所示支票支付第1期價金860 萬元。伊知悉上情後，即持附表一之本票，聲請臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）裁定准許本票強制執行（該院100 年度司票字第2904號，下稱系爭本票裁定）確定。陳國瑞有違約事由，伊得依系爭預定買賣契約第6條第2項、第10條約定，請求陳國瑞加倍返還所收價金（600萬元）及懲罰性違約金（500萬元）共1,100萬元，聲請臺北地院核發101年度司促字第4590號支付命令（下稱第4590號支付命令）。黃竑瑋於100年5月10日代陳國瑞繳納負欠國防部之工程款221萬5,396元，陳國瑞於國防部同年6 月13日移轉系爭房地所有權予其之同時，竟虛偽設定最高限額 4,200萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予黃竑瑋，黃竑瑋又於同年月16
日交付陳國瑞如附表二編號2、3所示之支票，以支付第2 期買賣價金600萬元。伊乃於100年6 月23日持系爭本票裁定為執行名義，向臺北地院民事執行處（下稱執行法院）聲請對陳國瑞強制執行（該院100年度司執字第57384號強制執行事件，下稱系爭執行事件）。詎黃竑瑋竟與陳國瑞通謀虛偽意思表示，以對陳國瑞有債權3,500萬元為由，向臺北地院聲請核發100年度司促字第19741 號支付命令（下稱系爭支付命令）確定，持以聲請對陳國瑞強制執行（該院100年度司執字第54310號），經併入系爭執行事件參與分配，於100年11月23日以總價3,110萬元承受系爭房地。黃竑瑋依其與陳國瑞間系爭買賣契約之約定，本應支付陳國瑞交屋1年後應付款及尾款共803萬4,604 元（下稱系爭尾款），經伊聲請對之強制執行後，執行法院101年9月19日核發北院木100 司執字第57384號執行命令（下稱系爭扣押命令），禁止陳國瑞在860萬元之範圍內收取該尾款債權，黃竑瑋亦不得對陳國瑞為清償。黃竑瑋收受該扣押命令後，以其業與陳國瑞於同年月19日簽訂清償協議書（下稱系爭清償協議），將系爭尾款減為700 萬元，並簽交陳國瑞如附表二編號6、7所示之支票（下分稱編號6、編號7支票），已清償完畢為由，聲明異議。陳國瑞與黃竑瑋以上揭共同虛偽設定系爭抵押權，以虛偽債權取得系爭支付命令後，由黃竑瑋持以參與分配，承受系爭房地，再簽訂系爭清償協議，減少尾款103萬4,604元之行為，係故意不法侵害伊之債權，或共同故意以背於善良風俗之方法加損害於伊，使伊對陳國瑞之債權（原為1,100萬元，扣除連帶保證人陳道賢負擔550萬元，及陳國瑞前已清償300萬元，尚餘250萬元）一部即103萬4,604元無法受償，應對伊負共同侵權行為之連帶損害賠償責任。另陳國瑞惟恐黃竑瑋交付之編號6、7支票遭強制執行，與被上訴人顏火炎基於隱匿支票之意思，將各該支票存入顏火炎設於臺灣銀行南門分行之帳戶（下稱系爭帳戶），顏火炎於101年9月19日兌領編號6支票500萬元後，於102年9月16日領出編號7 支票，存入陳國瑞設於台新國際商業銀行（下稱台新銀行）帳戶兌領200 萬元，係共同不法侵害伊對陳國瑞之債權，或故意以背於善良風俗之方法加損害於伊，致伊對陳國瑞之債權無法受償，亦應依共同侵權行為法律關係，連帶對伊損害賠償等情，爰以先位之訴，求為命陳國瑞與黃竑瑋連帶給付伊103萬4,604元，及自103年4月10日起加計法定遲延利息；暨陳國瑞與顏火炎連帶給付伊250萬元，及自102年12月21日起加計法定遲延利息之判決。又黃竑瑋與陳國瑞通謀虛偽成立之系爭清償協議應屬無效，黃竑瑋尚應依系爭買賣契約給付陳國瑞103萬4,604元，陳國瑞怠於請求，伊得代位陳國瑞行使對黃竑瑋之不當得利返還請求權等情，爰以備位之訴，求為命黃竑瑋給付陳國瑞103萬4,604元，及自103年4月10日起加計法定遲延利
息，並由伊代為受領。另編號6 支票已由顏火炎兌領，陳國瑞與顏火炎間成立寄託契約，卻怠於依民法第597 條規定請求顏火炎返還該款項，伊得代位陳國瑞行使等情，依民法第242 條規定，及於原審變更依同法第597 條規定，以備位之訴，求為命顏火炎給付陳國瑞250萬元本息，並由伊代為受領之判決。被上訴人黃竑瑋則以：伊與陳國瑞簽訂系爭買賣契約後，已支付陳國瑞買賣價金1,691萬5,396元（即第1、2期860萬元、600萬元，代繳國防部工程款221萬5,396 元，及附表二編號4之票款10萬元），因而設定系爭抵押權以為保障，無虛偽情事。系爭房地遭查封拍賣，陳國瑞違反系爭買賣契約之約定，依該契約第10條第1項、第4項約定，應加倍返還伊已收受款項及賠償相當於買賣總價1/2之違約金，共4,633萬0,792元。伊於3,500萬元之範圍內，向臺北地院聲請核發系爭支付命令，債權並非虛偽。嗣陳國瑞提議方案，減少系爭尾款為700 萬元，要求伊拋棄期限利益（本應於過戶後給付尾款），伊為自身利益，與其成立系爭清償協議，並交付陳國瑞編號6、7支票，非通謀虛偽意思表示，亦無不法。另伊於系爭執行事件因承受而取得系爭房地，陳國瑞就系爭買賣契約之履行已屬給付不能，伊已於102年8月19日合法解除該契約，無上訴人仍得代位陳國瑞請求伊給付103萬4,604元之餘地等語。被上訴人陳國瑞、顏火炎則以：陳國瑞一屋多賣，違反系爭買賣契約，黃竑瑋因而主張陳國瑞應加倍返還價金及給付違約金共3,500 萬元，聲請法院核發系爭支付命令，執以強制執行，並於系爭執行事件參與分配，債權並非虛偽。經陳國瑞提議，黃竑瑋與其成立系爭清償協議，交付編號6、7支票以給付尾款，非基於虛偽意思表示。陳國瑞積欠顏火炎律師費200 萬元，顏火炎為保障權益，將編號6、7支票存入系爭帳戶後，兌領編號6 支票供抵銷積欠之律師費後，於101年10月5日至102年3月12日間交還陳國瑞現金共300萬元，至編號7支票因陳國瑞有急用而領回交還，無任何隱匿財產行為。顏火炎無為陳國瑞保管款項之意思，與陳國瑞間未成立寄託契約。上訴人主張依系爭預定買賣契約對陳國瑞有1,100 萬元債權，其中300萬元係本金，另800萬元之違約金債權，實屬過高，應依民法第252條規定減為550萬元。而陳國瑞前已給付上訴人850 萬元，上訴人對陳國瑞已無債權存在，無權益受侵害等語，資為抗辯。
原審以：陳國瑞與上訴人簽訂系爭預定買賣契約，由上訴人以1,150萬元買受系爭房地之權益，上訴人已交付陳國瑞簽約金300萬元，陳國瑞則簽交上訴人附表一所示本票2 紙擔保契約之履行。嗣上訴人對陳國瑞取得系爭本票裁定及第4590號支付命令後，以該本票裁定為執行名義，聲請執行法院以系爭執行事件對陳國瑞強制執行。陳國瑞於99年8 月10日與黃竑瑋簽訂系爭買賣契約，
以價金2,500 萬元將系爭房地之權益出賣與黃竑瑋。黃竑瑋已給付陳國瑞1,691萬5,396元（第1期、第2期價金860萬元、600萬元，繳國防部工程款221萬5,396元，另於100年7月29日支付10萬元）。陳國瑞於100年6月13日登記為系爭房地所有權人後，設定系爭抵押權予黃竑瑋。黃竑瑋取得對陳國瑞之系爭支付命令，持以聲請強制執行，經併入系爭執行事件參與分配，於100 年11月23日以總價3,110萬元承受該房地。執行法院101年9 月19日核發系爭扣押命令，禁止黃竑瑋對陳國瑞清償系爭尾款，黃竑瑋以其已與陳國瑞成立系爭清償協議，交付陳國瑞編號6、7支票，清償協議款700萬元為由，聲明異議。顏火炎將編號6、7 支票存入系爭帳戶後，於101年9月19日兌領編號6支票500萬元，102年9月16日領出編號7支票，交還陳國瑞兌領票款200萬元等情，為兩造所不爭。依系爭買賣契約第3條第3項約定，陳國瑞負有將系爭房地設定抵押權予黃竑瑋之義務。其（100年6 月13日)設定該抵押權時，黃竑瑋已支付價金1,681萬5,396元，時至100年8月31日聲請系爭支付命令時，則已付1,691萬5,396元。另陳國瑞將系爭房地違約數賣，依系爭買賣契約第10條第1項、第4項，第7條第1項約定，及證人黃華南（黃竑瑋之父）之證述，黃竑瑋得請求陳國瑞加倍返還已收款項及懲罰性違約金共4,633萬0,792元。可見陳國瑞以系爭房地設定系爭抵押權及黃竑瑋主張對陳國瑞有3,500 萬元債權，聲請核發系爭支付命令，均屬正當，並無虛偽。況依強制執行法第71條規定及強制執行實務，不動產執行程序於拍賣物無人應買時，執行法院始通知全體債權人是否願意承受，如有二以上債權人表示願意，將抽籤或平均由各債權人共同承受。黃竑瑋聲請系爭支付命令若意在系爭執行事件承受取得系爭房地，實無從事先確定拍賣時將無人應買，且無其他債權人願意承受之情況。參諸上訴人亦對陳國瑞取得第4590號支付命令，陳國瑞未聲明異議而確定，可知陳國瑞對債權人以迅速確定債權之程序對其取得執行名義之舉措，消極以對，自難以陳國瑞未對黃竑瑋聲請之系爭支付命令提出異議，逕認其等係共謀以不聲明異議方式損害上訴人之債權。黃竑瑋於100年7月25日、9 月15日，分別交付陳國瑞附表二編號4、5所示支票時，尚未承受系爭房地，遂依系爭買賣契約繼續支付價款，無違常情。黃竑瑋雖於100 年11月23日以債權人身分承受系爭房地，惟因（債權人）楊麗香另件提起分配表異議之訴（臺北地院101年度重訴字290號，下稱另件分配表異議之訴），執行法院因而暫緩發給權利移轉證書，其因認尚應依系爭買賣契約第3條第3、4、5項約定給付系爭尾款。而陳國瑞所提減少尾款為700 萬元，由黃竑瑋提前清償之方案合於一般常情。且黃竑瑋如何履行該買賣契約，屬處分私有財產之自由，難謂其有以減少尾款之方式侵害其他債權人之意。黃竑瑋依系爭清
償協議交付編號6、7支票，屆期均被兌領，足見系爭清償協議並非虛偽，亦難認其與陳國瑞成立該協議係以侵害上訴人之債權為目的。執行法院依上訴人之聲請，於101年9月19日核發之系爭扣押命令，黃竑瑋至同年月24日始收受送達，編號6支票早於101年9 月19日即被兌領，衡情黃竑瑋及陳國瑞無從預知上訴人將就系爭尾款債權聲請核發扣押命令，而刻意簽訂系爭清償協議，並交付編號6 支票以損害上訴人之債權。黃竑瑋於同年月25日對系爭扣押命令聲明異議時，已向執行法院提出其交付陳國瑞之編號 7支票影本，上訴人本得向執行法院聲請追加執行該筆票據債權，惟始終未為之，尚難逕謂陳國瑞與黃竑瑋共同故意使系爭扣押命令未能扣得系爭尾款債權而侵害其債權。陳國瑞與黃竑瑋於簽訂系爭清償協議之同日，另與顏火炎簽訂增補清償協議書（下稱增補協議），約定因楊麗香提起另件分配表異議之訴，將編號6、7支票交顏火炎保管，待黃竑瑋該事件獲勝訴確定後始交付陳國瑞，若黃竑瑋敗訴確定，顏火炎則將之返還黃竑瑋，陳國瑞承諾不得再向黃竑瑋給付買賣價金，並將已受領之價金加計法定利息返還黃竑瑋，顏火炎亦簽交票面金額700 萬元之本票與黃竑瑋。衡酌黃竑瑋斯時已交付陳國瑞附表二所示之7 紙支票，加計代繳之工程款共2,396萬5,396元，倘另件分配表異議之訴經法院認定其對陳國瑞之債權不存在或數額較低，將無法承受系爭房地，甚或應另行支付法院所認定之債權額與承受該房地價額之差額。況陳國瑞之債權人除上訴人、黃竑瑋外另有楊麗香，黃竑瑋得否順利向陳國瑞求償，大有疑問，其顧及己利，於增補協議中約定附有迨其獲勝訴判決，作為陳國瑞取得700 萬元票款及無須返還已收價金之條件，與常情相符，尚難以上開增補協議之約定，遽認陳國瑞與黃竑瑋間之債權係虛偽。黃竑瑋在另件分配表異議之訴審理時，以系爭房地由其承受為由，催告陳國瑞於7 日內履行系爭買賣契約後，於102年8月19日通知陳國瑞解除該契約，並依契約第10條第1項約定加倍返還已收價金及給付違約金1,250萬元，陳國瑞於同年月28日審理時表示無意見，足認黃竑瑋已合法解除系爭買賣契約，無再給付陳國瑞尾款之義務。上訴人主張黃竑瑋無法律上原因受有減免尾款103萬4,604元之利益，即屬無據。其以先位之訴，依民法第184條第1項及第185條第1項規定，請求陳國瑞、黃竑瑋連帶給付103萬4,604元本息；及以備位之訴，依民法第242條、第179條規定，代位陳國瑞請求黃竑瑋給付103萬4,604元本息，並由其代為受領，均無所據，不能准許。依增補協議之約定，黃竑瑋交付陳國瑞之編號6、7支票，由為協助黃竑瑋與陳國瑞履行系爭清償協議之顏火炎保管，顏火炎無協助陳國瑞隱匿各該票據之意。依系爭帳戶資料、台新銀行函及交易明細表所示，編號6支票（金額500萬元）經顏火炎兌領；編號7 支票（金額
200萬元）經顏火炎領出後，交還陳國瑞兌領。顏火炎自103年 7月1日至104年4月1日止，分10期每期30萬元，代陳國瑞清償上訴人共300萬元；103年12月12日代陳國瑞清償楊麗香70萬元； 103年6月9日、10月22日，104年1月23日分別匯款10萬元、10萬元，15萬元與陳國瑞，有上訴人不爭執之匯款收據、系爭帳戶交易明細、臺灣銀行支票、陳國瑞借支明細可稽，足認顏火炎已交付陳國瑞405 萬元。顏火炎受陳國瑞之委任，擔任其多起民事訴訟代理人或刑事案件辯護人，加計陳國瑞所應允其協助取得黃竑瑋交付協議尾款700 萬元之報酬80萬元，堪認陳國瑞斯時已積欠顏火炎報酬160萬元。顏火炎抗辯編號6之支票款餘額經與其之律師報酬抵銷，應可憑採。陳國瑞兌領編號7 支票，雖未清償上訴人之債務，核屬其處分財產之自由，難認係侵權行為，無從認定顏火炎與陳國瑞共同隱匿支票而侵害上訴人之債權。顏火炎係受陳國瑞與黃竑瑋之委任保管編號6、7支票，視另件分配表異議之訴結果，將金額交付黃竑瑋或陳國瑞，非基於與陳國瑞間之寄託契約。況編號6 支票款項業經顏火炎為上述抵銷，則上訴人以先位之訴，依民法第184條第1項、第185條第1項規定，請求陳國瑞與顏火炎連帶給付250萬元本息；另以備位之訴，依民法第242條及（變更依）第597條規定，代位陳國瑞請求顏火炎給付250萬元本息，並由其代為受領，亦屬不能准許，因而維持第一審所為上訴人先位之訴及備位之訴（代位陳國瑞請求黃竑瑋給付部分）敗訴之判決，駁回其上訴，及駁回對顏火炎備位（變更）之訴。關於廢棄發回【即上訴人（先位）請求陳國瑞、顏火炎連帶給付250 萬元本息；及（備位變更之訴）代位陳國瑞請求顏火炎給付250萬元本息，並由其代為受領】部分：
按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同，民法第184條第1項前後段分別定有明文。該前、後段為相異之侵權行為類型，前段保護之法益為權利，後段則為一般財產之利益。又債權為相對權，存在於當事人間，因不具公示性，原則上並非前段所稱之權利，固不得作為故意或過失不法侵害之客體，惟債務人所有財產，為其一切債務之總擔保，倘第三人故意以背於善良風俗之方法，使債權人無法自債務人處獲得清償，該第三人即應就債權人不能受清償之利益，依後段規定負損害賠償責任。查陳國瑞與黃竑瑋於101年9月19日成立系爭清償協議，約定由黃竑瑋提前清償系爭尾款，該尾款則減為700萬元，黃竑瑋乃交付編號6、7 支票與陳國瑞。同日該2人與顏火炎另簽訂增補協議，將上開2紙支票由顏火炎保管，顏火炎嗣兌領編號6支票500萬元，編號7支票（200萬元）則交還陳國瑞兌領，為原審所認定之事實。依增補清償協議所載，顏火炎需待另件分配表異議之訴黃竑瑋勝訴確定後，始得
將相關款項交付陳國瑞（見原審卷㈡第91頁）。又另件分配表異議之訴之第一審所為陳國瑞、黃竑瑋敗訴部分之判決，經其等提起第二審上訴（臺灣高等法院103年度重上字第63 號）後，顏火炎為陳國瑞在該訴訟之訴訟代理人，知悉楊麗香於103 年12月18日撤回該異議之訴之起訴（委任狀及撤回狀見外放影印卷第16、115頁），則顏火炎迨103年12月18日始確定黃竑瑋於另件分配表異議之訴未敗訴，斯時方得將700 萬元交付陳國瑞。惟審酌顏火炎卻早於101年9月19日即兌領編號6支票，並於101年10月5 日及11月6日，102年1月5日及3月2日，依序交付陳國瑞現金50萬元、70萬元、100萬元、80萬元，共300萬元（參見陳國瑞出具之收據，一審卷㈠第87-90頁），及上訴人於臺北地院102年度司執字第75113號強制執行事件中，就陳國瑞對顏火炎之500萬元債權（即編號6支票）聲請強制執行，經該院於102年7月1日核發北院木102司執宇字第75113號執行命令，禁止顏火炎向陳國瑞清償，顏火炎於同年月4 日以陳國瑞對其無債權存在為由聲明異議後，仍將編號7支票交還陳國瑞兌領200萬元；復於103年6月9 日及10月22日、104年1月23日，先後匯款陳國瑞10萬元、10萬元、15萬元（見一審卷㈠第55、57頁；原審卷㈡第51頁，卷㈠第86-88 頁）等各情，倘終致上訴人無法自陳國瑞獲償而受有損害，是否能不認為其與陳國瑞共同故意以背於風俗方法侵害上訴人利益？尚滋疑義。上訴人據此迭於事實審主張：顏火炎聲明異議稱陳國瑞對其無債權存在，顯為不實，其為避免陳國瑞向黃竑瑋取得之700 萬元遭伊強制執行，隱匿該款項，與陳國瑞構成毀損債權等語（見原審卷㈡第134、145頁），是否不可採？自有進一步調查而予釐清之必要。原審未為調查審認，即為不利於上訴人之判決，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決關此不利於己部分違背法令，求予廢棄，為有理由。末按預備訴之合併，係以先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。原審就上訴人先位之訴請求陳國瑞與顏火炎連帶賠償250 萬元本息部分，所為上訴人不利之判決既有可議，應予廢棄發回，關於上訴人代位陳國瑞請求顏火炎給付250 萬元本息，並由其代為受領之備位聲明部分，即無可維持，應併予廢棄發回。關於駁回上訴【即上訴人（先位之訴）請求陳國瑞、黃竑瑋連帶給付103萬4,604元本息；（備位之訴）請求黃竑瑋給付陳國瑞103萬4,604元本息，並由其代為受領】部分：按取捨證據、認定事實係屬事實審法院之職權，若其取捨、認定並不違背法令，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴第三審理由。原審本其採證、認事之職權行使，綜合相關事證，因以上揭理由，為不利上訴人之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其他與判決結
果無關之理由，指摘原判決此部分違背法令，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 陳 駿 璧
法官 李 寶 堂
法官 滕 允 潔
法官 林 金 吾
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 10 日