最高法院刑事判決 107年度台上字第4540號
上 訴 人 李秋龍
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國107 年8 月29日第二審判決（107 年度上訴
字第1092號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第29
985 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人李秋龍有其事實欄一之㈠即 其附表一編號1 、4 所載單獨分別販賣第二級毒品甲基安非 他命予高松杰及曾治仁各1 次，及其事實欄一之㈡即其附表 一編號2 、3 、6 所載與何翊帆（業經原審同案判刑確定） 共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳財源共2 次、予曾治 仁1 次，及同附表編號5 所載與何翊帆共同販賣第二級毒品 甲基安非他命予蒲健國未遂1 次（以上合計共6 次）之犯行 ，因而維持第一審論上訴人以單獨販賣第二級毒品既遂共2 罪（均累犯）、共同販賣第二級毒品既遂共3 罪（均累犯） 及共同販賣第二級毒品未遂1 罪（累犯），上開6 罪每罪均 先依刑法第47條第1 項關於累犯之規定加重有期徒刑及罰金 部分之法定刑，另就其中如原判決附表一編號5 所示之罪， 先依刑法第25條第2 項關於未遂減刑之規定減輕其刑，再就 上訴人所犯前揭6 罪，每罪均依毒品危害防制條例第17條第 2 項關於自白減刑之規定（遞）減輕其刑後，分別處如同附 表編號1 至6 「宣告刑」欄所示之刑，並諭知相關沒收及追 徵，復就上訴人所犯上揭6 罪所處之徒刑，合併定其應執行 之刑為有期徒刑8 年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴 ，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查及第一審 均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解） ，對於上訴人於原審改口辯稱其與購毒者蒲健國對於買賣毒 品之數量及價格尚未達成意思合致，應認尚未著手如原判決 附表一編號5 所示販賣毒品之行為云云，何以不足以採信， 亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資 料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上訴人部分並無足 以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠、伊並無被訴如原判決附表一編號5 所載著手實行販賣第二級 毒品甲基安非他命予蒲健國而不遂之犯行，本件案發當天伊 與蒲健國以電話對話時，蒲健國雖表示欲以新臺幣（下同） 2 千元向伊購買甲基安非他命，然當時伊身上並無甲基安非 他命，故未應允蒲健國購買之要求，該次電話通話過程，伊 因無毒品可賣，故未與蒲健國達成買賣甲基安非他命之合致 ，縱令事後伊攜帶數量不詳之甲基安非他命前往蒲健國住處 欲進行毒品交易，然因蒲健國表示無力支付價金而作罷。故 伊上開所為僅屬販賣毒品之預備階段，尚難認為已著手實行 販賣毒品犯行。原審遽認伊已著手實行販賣毒品罪之行為， 而論以販賣第二級毒品之未遂犯，顯有不當。
㈡、伊就如原判決附表一編號1至4、6所示5罪均已坦承犯行，且 已盡力供出毒品之來源，雖未使警方因而查獲伊之毒品上游 ，然已積極配合辦案，且伊本件販賣甲基安非他命之次數不 多，數量甚微，犯罪所得亦屬微薄，原審未考量上情，予以 從輕量刑，仍維持第一審判決所量處之重刑，亦有未洽云云 。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證 之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理 由。
㈠、犯罪之著手，係指行為人為實現其犯意或犯罪之目的，而開 始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例之販賣 毒品罪，於販毒者與購毒者雙方就買賣毒品之重要交易內容 已達成合致時，即已著手於販賣毒品犯罪構成要件行為之實 行，至販毒者實際上已否交付毒品，乃販賣毒品行為是否既 遂之問題。本件原判決關於其附表一編號5 所示部分，係依 憑上訴人之陳述、同案被告何翊帆及證人蒲健國於偵查中所 為不利於上訴人之陳述，佐以卷附上訴人與蒲健國之電話通 訊監察錄音譯文等證據資料，參酌上訴人及同案被告何翊帆 於偵查中均供稱：本件（即原判決附表一編號5 所載）案發 當天因蒲健國要購買2千元甲基安非他命，伊等攜帶價值2千 元之甲基安非他命前往交易地點，嗣因蒲健國無力支付，當 天伊等並未將2 千元之甲基安非他命交給蒲健國，而係改請 蒲健國施用1小包甲基安非他命等語（見偵字第29985號卷第 237頁及第241頁反面），以及依本件卷附電話通訊監察錄音 譯文所載內容，蒲健國以電話向上訴人稱：「拿一些來，我 再拿一些給你。」、「加減用一些過來來止一下啦」等語時 ，上訴人雖曾以：「現在東西拿很貴」、「你就是要止，我
是沒辦法，我現在很緊，去拿都要現金」等語稍加推阻，然 經蒲健國陳稱：「拿2 千給你」、「何時可以過來」等語時 ，上訴人隨即回以：「若可以借，再借給你」、「等一下好 嗎」等語，並在蒲健國多次去電催問後，即攜帶其與蒲健國 在電話中談妥之2 千元甲基安非他命，前往雙方約定之交易 地點即蒲健國住處之過程以觀，認上訴人事先與蒲健國在電 話交談中，已就蒲健國欲購買之毒品種類、數量、價金及交 易地點等事項達成合致，並攜帶甲基安非他命前往交易地點 ，據以認定上訴人所為應屬已著手於販賣第二級毒品犯罪構 成要件行為之實行，雖因蒲健國在現場臨時表示無力支付價 金，而未完成該次2 千元毒品甲基安非他命之交易，仍應成 立販賣第二級毒品未遂罪，已詳述其憑據及理由。核其所為 之論斷，於法尚無不合，且與經驗、論理法則無違。上訴意 旨空言否認其已著手實行販賣甲基安非他命之行為，而任意 指摘原審採證認事不當，自非合法之第三審上訴理由。㈡、刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以 行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而 所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑 相當原則者，自不得任意指為違法。本件上訴人所犯販賣第 二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科1 千萬元以下罰金。原審以第一審判決就上訴人本件販 賣第二級毒品共6 次（既遂5 次、未遂1 次）之犯行，每罪 先依累犯之規定就有期徒刑及罰金部分之法定刑加重其刑， 其中未遂部分則依刑法第25條第2 項關於未遂之規定減輕其 刑，另就其所犯6罪，每罪均依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之規定（遞）減輕其刑後，再適用刑法第57條所列各 款之規定，審酌上訴人販賣第二級毒品，嚴重危害國民健康 ，及其犯罪之動機、手段、販賣毒品數量、對象、所得數額 ，以及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如原判決 附表一編號1至6「宣告刑」欄所示之刑，並就其所犯上開6 罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑8 年，既未 逾越法律規定之範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪 刑相當原則之情形，於法尚無不合。上訴意旨徒執陳詞，泛 言指摘原判決量刑過重云云，亦非適法之第三審上訴理由。 是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何 違背法令之情形，徒執陳詞就原判決適法論斷說明之事項， 及量刑職權之適法行使，漫事爭執，顯不足據以辨認原判決 已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法 律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 洪 于 智
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日