最高法院刑事判決 107年度台上字第4467號
上 訴 人 洪明得
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國107 年3 月22日第二審判決（106 年度上訴字第
1022號；起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第17899
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由的違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上的程式，予以駁回。
二、上訴人洪明得上訴意旨略稱：
㈠我有供出本件毒品上手楊東山、陳有賢，原審未詳予調查、 釐清，致我無法依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免 其刑，自有應調查之證據未予調查，及不適用法則或適用不 當之違誤。
㈡本件扣案證物，與另案原審法院106 年度上訴字第870 號案 件為同一批證物，均係警方於另案對我實施通訊監察後，於 民國105 年4 月「7 」日對我住處搜索而查獲，原判決理由 欄卻記載係於同年、月「4 」日查獲，顯有錯誤；又本件遭 查扣之毒品海洛因數量應為155 包，現金應為新臺幣（下同 ）36,700元，此有我友人郭淑婷可供傳喚作證，但扣押筆錄 上卻僅記載扣到海洛因105 包及現金6,700 元，原判決亦因 此認定，顯與事實不符，亦有查證未盡之違失。 ㈢本件是1 次查獲我犯數罪之情形，檢察官應合併起訴，或追 加起訴，卻對我分別起訴，以致分成2 案審理，除使我疲於 應付、有違訴訟經濟外，並影響量刑的結果，恐使我於定執 行刑時，造成實質上不利於我之後果，難符公平。三、惟查：
㈠原判決係綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作 用，認定上訴人確有如原判決事實欄所載之2 次犯行，因而 維持第一審論以上訴人犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪（2 次），分別宣處有期徒刑7 年9 月、 8 年及沒收之判決，並定應執行刑為有期徒刑8 年6 月，而 駁回上訴人之第二審上訴，已詳敘所憑的證據及認定的理由
，所為論斷，亦皆有卷證資料可供覆按。從形式上觀察，原 判決於法並無不合。
㈡毒品危害防制條例第17條第1 項之供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯，減免其刑之寬典規定，係為擴大查緝毒品 績效而作設計，自反面言，倘無因下游毒品人員之供述，憑 以查獲上游或共犯毒品人員之情形，或該相關上游、共犯早 被查獲，而與該下游毒品人員無關，即無適用此寬典之餘地 。
原判決指出依卷附臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署） 106 年4 月27日函（見第一審卷第45頁）、高雄市政府警察 局鳳山分局（下稱鳳山分局）106 年4 月18日函（見第一審 卷第42頁），及第一審公務電話紀錄（見第一審卷第81頁） ，楊東山於上訴人供出前，已經遭警鎖定追查其違反毒品危 害防制條例犯行，鳳山分局及高雄地檢署均未查獲楊東山販 賣毒品予上訴人之相關事證；又依卷附臺灣橋頭地方檢察署 、高雄地檢署函（見原審卷第76、80頁）、鳳山分局函（見 原審卷第69頁）、原審公務電話查詢紀錄單（見原審卷第87 頁），及陳有賢前案紀錄表（見原審卷第88頁證物袋內）， 楊東山毒品案，並非因上訴人之供述而查獲，陳有賢案尚在 偵查中（依卷附陳有賢最新前案紀錄表所示，陳有賢現無販 毒案被起訴）。原審乃認本件並不符合上揭條例第17條第1 項減免其刑規定之要件，經核於法並無違誤。
㈢按一人犯數罪之相牽連案件，檢察官是否併案起訴，或於第 一審辯論終結前追加起訴，屬檢察官之職權，非法院所得置 喙，亦不生訴訟程序違法，或違反客觀性義務的問題。 此部分上訴意旨所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合。
㈣第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎 ，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據而資為 第三審上訴的理由。
上訴人於向本院提起第三審上訴時，始主張遭查扣之海洛因 數量應為155 包，及現金應為36,700元，並請求傳喚郭淑婷 云云，並非適法的第三審上訴理由。何況縱然屬實，將更不 利於上訴，不符合上訴救濟制度的設計本旨。
㈤原判決理由欄貳－一內，載敘：警方於105 年4 月「4 」日 在上訴人位於高雄市○○區○○街0 號之住處執行搜索等文 （見原判決第3 頁倒數第5 至7 行），固非正確而有微疵（ 事實上，警方係於4月「7」日執行搜索），但於判決本旨並 無影響，參照刑事訴訟法第380 條規定法理，尚不得據為適 法之第三審上訴理由。
㈥綜上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 4 日