最高法院刑事判決 107年度台上字第4466號
上 訴 人 張麗卿
周憲忠
共 同
選任辯護人 鄭崇文律師
上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院中華民
國107年3月13日第二審判決（106 年度上訴字第3279號，起訴案
號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第20418號），由原審之辯
護人代為上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論上訴人張麗卿、周憲忠以共同犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪。張麗卿處有期徒刑1年；周憲忠處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1日部分之判決。駁回上訴人等2人在第二審之上訴。上訴意旨略稱：（一）原判決以非供述證據均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。然並未詳為論敘，即非適法。（二）原判決事實記載：由周憲忠、張麗卿指示周伯珊（經原審判決確定）接續多次填製內容虛偽不實之統一發票，或由周憲忠、張麗卿將不實之銷貨內容告知不知情之陳鴻義，使其填製內容虛偽不實之統一發票，合計共195 張。理由則謂：本案則係周憲忠指示其女周伯珊及其配偶張麗卿，以瑞晶公司名義，接續多次填製內容虛偽不實之統一發票共195 張云云。前後不一，有判決理由矛盾之違背法令。（三）原判決就周憲忠部分，認本案與已判決確定之前案開立發票之名義迥異，各具獨立性，尚難全部包括評價為一行為，無接續犯之實質上一罪關係，不受前案判決確定效力之拘束云云。與原判決關於接續犯之論斷不符，有適用法則不當之違背法令。（四）依原判決之認定，張麗卿之情節明顯較周憲忠為輕，且張麗卿未曾受
有期徒刑以上刑之宣告，而周憲忠前已受有期徒刑宣告之紀錄，是張麗卿應受不高於周憲忠之刑度宣告，始符合平等原則。又張麗卿於第一審並未認罪，然於原審認罪，詎原判決仍處1 年有期徒刑，亦未給予緩刑之宣告。原判決就張麗卿之量刑，違反憲法第7 條平等原則及經驗法則。（五）張麗卿於原審已認罪，原判決稱張麗卿犯後難認具有悔意，與卷證資料並未完全相符，有判決理由矛盾之違背法令等語。
惟查：
（一）所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理始足當之；如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實施而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，則屬刑法修正前所規定之連續犯，於連續犯刪除後，則應分論併罰。原判決係認定：張麗卿為瑞晶科技股份有限公司（下稱瑞晶公司，原名為瑞賢科技股份有限公司）之負責人。周憲忠為瑞晶公司總經理與實際負責人，共同以瑞晶公司名義，接續多次填製內容虛偽不實之統一發票共195張，金額總計新臺幣（下同）1億5241萬5930元，分別交付予如原判決（下同）附表一至十一所示之鼎翔公司、昱鈺公司、憲鋒公司、上裕公司、逸琦公司、廣兆公司、德欣公司、銳智公司、鈴育公司、嘉陽公司及祥敏公司充作進項憑證使用，再由上開鼎翔公司等分持其中190 張向稅捐稽徵機關申報，以扣抵銷項稅額，幫助鼎翔公司等以不正當方法逃漏應納之營業稅總計698萬3784 元等情。而周憲忠所犯前案（臺灣新北地方法院民國104年11月5日104年度重訴緝字第5號判決），其犯罪事實係周憲忠擔任誼勝科技股份有限公司（下稱誼勝公司）實際負責人，指示誼勝公司不知情之會計或該公司登記負責人藍玉琪虛開統一發票共262張，銷售額共計1億7799萬3814元，交予憲鋒公司充當進項憑證使用，而持其中之258 張向稅捐稽徵機關申報扣抵銷售稅額，以此不正方法幫助憲鋒公司逃漏應繳納之營業稅額計888萬2598 元。即前案係以誼勝公司名義開立不實之統一發票，而本案則係以瑞晶公司名義開立不實之統一發票，因認前案與本案開立統一發票之公司名義迥異，各具其獨立性，尚難包括評價為一行為，無接續犯之實質上一罪關係，本案自不受前案判決確定效力之拘束，原判決並於理由詳予說明，並無不合。又上訴意旨（二）部分，原判決事實與理由之記載，因未盡一致，然原判決此部分係在說明本案與前案非屬接續犯，本案非前案
確定判決之效力所及。是其文字之敘述縱欠周全，然不影響判決本旨，仍不得執以資為上訴第三審之適法理由。（二）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以行為人之責任為基礎，於理由欄說明第一審審酌上訴人周憲忠於第一審審理期日坦承犯行，態度尚可，顯有悔意，且於與本案重疊之犯罪期間因另犯填製不實會計憑證罪，均經判刑在案，已受有相當制裁；而張麗卿始終否認犯行，犯後態度不佳，未見悔意，暨其他一切情狀，就上訴人等2 人分別量處如前揭之刑。復說明第一審就周憲忠從輕量刑，雖與卷證資料未完全契合，但檢察官未提起上訴，依刑事訴訟法第370 條之規定，自不得加重其刑。而張麗卿之量刑，依卷證亦難減輕。至於張麗卿雖於原審法院陳稱：不再爭執犯行，願意認罪云云。惟依其供述內容，仍稱其僅為登記負責人，實際負責人係周憲忠，印章都放在公司，由周憲忠保管，其不知本件虛開發票之事，開立發票之事都是周憲忠所為，不是我云云。尚難認張麗卿已坦承犯行，殊難認其犯後確有悔意等旨。因而認第一審對張麗卿之量刑，並無不合，予以維持。經核原判決之說明，俱有證據資料在卷可稽，其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，亦無判決理由矛盾之違法情形。另按緩刑之宣告與否，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未濫用其權限，即不得任意指為違法。原判決已說明：張麗卿雖前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，惟其始終未能全然坦承犯行，難認具有悔意，且以其犯罪性質及所生之危害均非輕微，自不宜為緩刑之宣告。經核亦無不合。上訴意旨就原審量刑及宣告緩刑與否裁量權之適法行使，任意指摘，自非上訴第三審之合法理由。
（三）原判決說明就所憑引為判決基礎之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，具有證據能力。並無違誤。上訴意旨並未具體指摘原判決憑採之非供述證據有如何不具證據能力之情形，徒以自己之說詞而為指摘，亦非合法之第三審上訴理由。
（四）綜上，上訴意旨難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認上訴人等2人關於共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人等2人想像競合犯稅捐稽徵法第43條第1項之幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪之輕罪部分（第一審亦為有罪判決），核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之填製不實會計憑證罪部分之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於幫助逃漏稅捐罪之輕罪部
分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 呂 丹 玉
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 3 日
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