最高法院刑事判決 107年度台上字第4465號
上 訴 人 林其平
陳國欽
李彥穎
謝俊仁
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國 107
年3 月15日第二審判決（106 年度上訴字第2135 號 ，起訴案號
：臺灣新竹地方檢察署105 年度偵字第7968、3709 號 ），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人林其平、陳國欽、李彥穎、 謝俊仁有原判決所載之共同加重詐欺犯行，因而維持第一審 論處陳國欽、李彥穎、林其平犯三人以上共同犯詐欺取財罪 刑（陳國欽累犯）及謝俊仁犯三人以上共同犯詐欺取財未遂 罪刑（累犯）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。已詳 述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。對於林其平否 認犯罪及謝俊仁主張其係幫助犯之辯詞，如何不足採信，亦 已依據卷內資料詳加指駁。從形式上觀察，並無判決違背法 令之情形存在。又查:
(一)原判決已論敘陳國欽之辯護人雖曾聲請傳喚證人蘇娟作證， 然經囑託財團法人海峽交流基金會向大陸地區人民蘇娟送達 傳票傳喚其前來法院作證，蘇娟如何有傳喚不到之情形，非 可歸責於國家機關之事由所造成，因以蘇娟於大陸地區公安 機關調查中所為之陳述，經類推適用我國刑事訴訟法相關之 規定，認定上開證據具有證據能力之理由。陳國欽上訴指摘 蘇娟於大陸地區公安機關調查中所為之陳述，應屬傳聞證據 ，並無證據能力云云，並非為合法之第三審上訴理由。(二)審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47 條定有明文。稽諸卷內資料，原審審判長於審判期日踐行調 查證據程序時，已向謝俊仁提示相關卷證，並訊問有何意見 ？謝俊仁均答稱「沒有意見」云云，有原審審判筆錄附卷足
稽，足認原審審判長已於審判期日提示卷內訴訟資料供謝俊 仁表示意見（見原審卷一第415至447頁）。謝俊仁上訴意旨 指摘原審未予其陳述意見之機會，遽採不利其之證據，所踐 行之訴訟程序為不當云云，依上述說明，並非依據卷內訴訟 資料而為指摘之適法第三審上訴理由。
(三)證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。再法院憑 以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各 種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基 礎，並非法所不許。原判決認定上訴人等有本件犯行，係綜 合陳國欽、李彥穎於第一審及原審、謝俊仁於第一審之自白 ，同案被告黃萬壽、林士豐、黃榮彬、江衍明（均經判處罪 刑確定）不利於上訴人等之供證以及證人蘇娟、警員余嘉祥 之證詞，佐以卷附廣東省欽州市區農村信用合作聯社客戶回 單影本，參酌所列其餘證據資料，暨案內其他證據調查之結 果而為論斷，憑為判斷本件由陳國欽出資，林其平則提供技 術指導，江衍明採買詐騙機房所需設備，黃萬壽承租房屋作 為詐騙機房，出名申請網際網路，並負責機房管理，再招募 同具詐欺取財犯意聯絡之李彥穎、黃榮彬加入該詐欺集團， 繼由黃萬壽、江衍明、黃榮彬、李彥穎擔任第一線人員，以 群撥方式撥打大陸地區人民電話，向蘇娟詐騙人民幣 2,710 元。嗣黃萬壽又陸續招募同具詐欺取財犯意聯絡之謝俊仁、 已判刑確定林士豐、江俊育、盧又瑋、林維宸及謝國弘（通 緝中）擔任第一線人員，惟均未成功詐得款項。所為已該當 三人以上共同犯詐欺取財罪構成要件之理由綦詳，就上訴人 等與其餘詐欺集團成員彼此間有犯意聯絡與行為分擔，應就 各該犯罪事實共同負責，併於理由內論述明白。所為論斷說 明，與經驗法則及論理法則無違，概屬原審採證認事職權之 合法行使，亦非僅以上訴人等之自白為論罪之唯一依據，即 無林其平上訴所指欠缺補強證據及謝俊仁上訴意旨所指認定 事實未憑證據之違法。
(四)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其 範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有 關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定 ，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證 據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調 查，無違法可言。又詰問權之行使，屬被告之自由，倘被告 於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪其詰問權行使可言。卷 查證人蘇娟有傳喚不到之情形，且陳國欽之辯護人於第一審
當庭表示捨棄傳喚該證人（見第一審卷三第56頁反面），又 稽之原審筆錄之記載，陳國欽及其辯護人於原審準備程序及 審理時均表示並無其他證據請求調查（見原審卷一第309、4 28頁）。原審因以主要事證已臻明確，未再調查，核無所指 調查職責未盡之違法。陳國欽於上訴本院後始主張原審此部 分證據調查未盡，亦未保障其詰問權云云，顯非依據卷內資 料而為指摘。
(五)關於刑之量定，及是否適用刑法第59條減輕其刑，宣告緩刑 與否，均係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行 為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越 法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法 ，以為第三審上訴之理由。原審已詳敘明第一審判決如何依 據前揭規定，就刑法第57條各款所列事項，審酌上訴人等之 一切情狀量刑，並無不當，及李彥穎不宜宣告緩刑之理由。 此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範 圍，或濫用其權限。陳國欽上訴意旨指摘原判決未適用刑法 第59條減輕其刑，李彥穎上訴指摘原判決未宣告緩刑，並未 說明各等語，係以自己之說詞，任意指摘，均非適法之第三 審上訴理由。
三、上訴意旨，均置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已 說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就 屬於事實審法院採證認事職權之行使；全憑己見，任意指摘 ，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其等之上訴均違 背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 4 日