最高法院刑事判決 107年度台上字第4440號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官侯寬仁
上訴人即被告 李螢錩
上 訴 人 黃美娟
（被 告）
謝家宏
上 列一 人
選 任辯護 人 徐翊昕律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺
灣高等法院中華民國107年8月23日第二審判決（107 年度上訴字
第1642號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署104年度偵字第11780
號，105 年度偵字第1443、1444號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、李螢錩部分
一、檢察官上訴部分（僅就原判決附表〈下稱附表〉一部分上訴 ）
㈠、原審認上訴人即被告李螢錩有附表一編號1 至18所載販賣第 二級毒品之犯行，因而維持第一審論處李螢錩販賣第二級毒 品，十八罪刑之判決（均處有期徒刑），駁回李螢錩之第二 審之上訴。
㈡、檢察官上訴意旨略稱：刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至於 被告犯罪之動機、惡性、情節是否輕微及犯後態度是否良好 等情狀，僅屬同法第57條所規定得於法定刑內審酌量刑之標 準，不得據為酌減其刑之適法理由。原判決以李螢錩販賣第 二級毒品之次數18次，對象為6 人，所賣毒品數量及獲利非
鉅，顯難比擬毒販大盤或中盤，惡性尚非重大不赦，已對犯 罪事實自白認罪，對促進訴訟功能頗有助益，因認依其犯罪 情節，縱科處最輕刑度，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般 之同情，依刑法第59條規定酌減其刑，惟此均係刑法第57條 之情形，原判決並未說明有何特殊之原因、背景或環境，在 客觀上顯然足以引起一般人同情之情狀，遽依刑法第59條規 定酌減其刑，適用法則顯有不當，亦屬理由不備；又原判決 認被告「視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意 圖營利而販賣毒品，助長施用毒品惡習，並足以使施用者導 致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮 性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全 之虞」，義正詞嚴，量刑本應從重，後卻以販毒數量非鉅等 情，予以減刑，顯然理由矛盾；附表一編號1 至17之犯行， 其情節輕重不同，原判決均量處有期徒刑1 年10月，不符合 比例原則與罪責相當原則，且18罪總計有期徒刑30餘年，卻 定執行刑7年4 月，比例僅2成14，顯然過低，使多數犯罪失 去追訴、審判之意義，致刑事政策、刑罰目的喪失其功能， 讓毒品日見氾濫，有違比例與公平原則，自屬不當云云。㈢、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
㈣、經查：刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指摘為違法，以為第三 審上訴之理由。又刑法第59條減輕其刑之規定，須犯罪情狀 另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此 亦屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。刑法第59條所 謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一 切情狀」，二者意義雖有不同，惟於裁判上酌量減輕其刑時 ，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判 斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉 10款事由之審酌，倘法院就犯罪一切情狀全盤考量，並敘明 被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，且其 裁量權之行使未見有濫用或不當者，即有其適用；再數罪併
罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，即對 犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯 數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體 刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下， 以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但 最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受 法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重 複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支 配，以兼顧刑罰衡平原則。本件原審認為第一審以李螢錩之 責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列各款事項而為刑之量 定，且敘明李螢錩販賣第二級毒品之數量與獲利非鉅，顯難 比擬毒販大盤或中盤，且自白認罪，對於刑事妥速審判法所 要求之促進訴訟功能頗有助益，依一般社會客觀評價，其犯 罪情狀倘科以法定最輕本刑，猶屬過重，有可資憫恕之處， 爰依刑法第59條規定酌減其刑，檢察官對第一審判決並未表 示不服，嗣於李螢錩提起第二審上訴後，始就第一審判決適 用刑法第59條規定為爭執，惟仍未進一步提出其他事證予以 釋明以供審酌，因認第一審判決之量刑與定執行刑沒有違誤 ，予以維持，依上說明，自無違法。上訴意旨就原判決理由 已明白論斷之事項及採證認事量刑職權之行使，任意指摘， 自不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式。應認 檢察官對李螢錩販賣第二級毒品，十八罪部分之上訴違背法 律上之程式，予以駁回。
二、李螢錩上訴部分（就附表一、附表二部分上訴）查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。李螢錩就上開附表一編號1 至18販賣第二級毒品及附表二編號1至2轉讓禁藥部分，不服原審判決，於107年9月13日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，李螢錩之上訴並非合法，應予駁回。
貳、黃美娟、謝家宏部分
一、原審維持第一審論處上訴人黃美娟販賣第二級毒品，累犯三 罪刑，及維持第一審論處謝家宏販賣第二級毒品，累犯一罪 刑之判決（均處有期徒刑），駁回黃美娟、謝家宏之第二審 上訴。
二、黃美娟上訴意旨略以：警員誘導證人劉永長、張奕昆，此二 人與黃美娟均有曖昧關係，作證時不敢承認，其等為邀輕典 而誣指，證言不足採信，通訊監察譯文並無與毒品有關之對
話，黃美娟祇施用毒品，絕對沒有販賣云云。謝家宏上訴意 旨略謂：依據通訊監察譯文內容，伊與證人葉國安係欲湊錢 購買毒品，此與葉國安之第一審證詞相符，原審僅依內容空 泛並非具體之通訊監察譯文為據，不採葉國安有利之證言， 有判決理由不備、理由矛盾之違法。
三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法 院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則， 即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又買賣毒品係 非法交易，政府查緝甚嚴，買賣雙方往往使用代號或暗語， 而監聽通話內容之解讀，為證據證明力問題，屬事實審法院 之職權。原判決依憑劉永長、張奕昆之證言，通訊監察譯文 ，以及劉永長之尿液呈安非他命、甲基安非他命陽性反應， 經檢察官處分緩起訴之相關資料等，據以認定黃美娟有其事 實欄所載販賣第二級毒品之犯行，另依憑謝家宏坦承有向葉 國安收錢，之後交付毒品給葉國安之事實，葉國安之證言， 暨通訊監察譯文等證據資料，資以認定謝家宏有其事實欄所 載販賣第二級毒品之犯行，已分別說明本於調查所得心證， 定其取捨而為事實判斷之理由。就其二人否認犯罪，黃美娟 辯稱：伊與劉永長、張奕昆的通話內容均與毒品無關，劉永 長、張奕昆之證述不實在云云，謝家宏辯稱：伊沒有販賣毒 品給葉國安，伊只是幫忙，順便也要拿云云，認不足採信， 於理由內予以指駁、說明。所為論斷，核無違背客觀存在之 經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使 ，不容任意指摘為違法。
五、黃美娟、謝家宏其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認 事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，泛詞指 摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非合法之第三審上訴 理由。應認黃美娟、謝家宏之上訴均違背法律上之程式，予 以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 3 日