最高法院刑事判決 107年度台上字第4368號
上 訴 人 陳智成
選任辯護人 黃偉雄律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國107 年8 月14日第二審判決（107 年度上訴字第1604
號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第25724 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人陳智成有其事實欄即其附表 一編號1 至3 所載販賣第二級毒品甲基安非他命予潘恆葦共 3 次之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人 人以販賣第二級毒品共3 罪（均累犯），於依刑法第59條之 規定酌減其刑後，每罪各處有期徒刑3 年8 月，並諭知相關 沒收及追徵，復就上訴人所犯前揭3 罪所處之徒刑，合併定 其應執行之刑為有期徒刑4 年3 月，已詳述其所憑證據及認 定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳 加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按； 從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形 存在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊雖有本件交付甲基安非他命予潘恆 葦共3 次之行為，然均係受潘恆葦之託代其買受甲基安非他 命，並非基於營利意圖而販賣甲基安非他命予潘恆葦，有潘 恆葦於民國105 年12月5 日上午9 時32分許與伊在電話通話 中提及「你今天有要去員山路，你如果有順便去一樣好了， 幫我找1 個回來」等語之卷附電話通訊監察錄音譯文，及潘 恆葦於警詢時證稱該次通話係請上訴人幫其拿1 公克甲基安 非他命等語可稽，倘若伊係販賣毒品營利之毒販，豈可能經 警方通訊監察長達2 個月，僅查獲本件3 次毒品交易，可知 伊並非販賣甲基安非他命予潘恆葦，而係代其買受。又販賣 毒品罪之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖為要件，原 審對於伊主觀上是否具有營利之意圖，並未詳加調查釐清， 亦未說明憑以認定伊有販賣營利意圖之證據為何，遽認伊有 本件販賣甲基安非他命共3 次之犯行，顯有不當云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證 之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理 由。原判決係依憑證人即購毒者潘恆葦所為不利於上訴人之 陳述（明確證稱如原判決附表一編號1 至3 所示均係其向上 訴人購買甲基安非他命，並非與上訴人合資購買，亦未請上 訴人代為購買甲基安非他命），並參酌警方對上訴人實施監 聽之電話通訊監察錄音譯文，以及上訴人坦承有於原判決附 表一編號1 至3 所示時間與潘恆葦通話、見面，及分別交付 甲基安非他命予潘恆葦共3 次之事實等情，認定上訴人主觀 上係基於營利之意圖而販賣甲基安非他命予潘恆葦，已於理 由內詳述其憑據；對於上訴人辯稱本件其所為交付毒品之行 為均未獲利，主觀上並無營利之意圖云云，亦在理由內說明 ：販賣毒品之行為，祇要行為人主觀上具有營利意圖，且客 觀上有販入或賣出毒品之行為即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。而販賣毒品係違法行為，非可公然為之 ，毒品亦無公定價格，且毒品（甲基安非他命）每次買賣之 價量，可能依雙方之資力、關係深淺、需求量、來源是否充 裕，以及因政府查緝態度衍生之風險等情形，而異其標準， 非可一概而論。然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則無二致，倘非有利可圖，當無甘 冒重刑而提供毒品給他人之可能。上訴人就本件3 次甲基安 非他命交易行為，既均向對造即潘恆葦收取價金而為有償之 交易行為，若無販賣之營利意圖，衡情應不致甘冒遭警方查 獲之風險，而多次為本件毒品甲基安非他命之交易行為，堪 認上訴人上開3 次毒品交易行為，確有牟取不法利益之意圖 無訛。上訴人所辯其並無營利意圖一節，如何與事實不符， 而不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明（見原判決第3 頁第22行至第4 頁第14行）。核其所為之論斷，俱與經驗及 論理法則無違。上訴意旨謂原判決並未說明認定其犯罪事實 暨主觀上具有營利意圖所憑之證據云云，而指摘原判決不當 ，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上 訴理由。又證人潘恆葦於警詢時除指證其有如原判決附表一 編號2 所載，於105 年12月5 日晚上9 時29分許接續以電話 與上訴人聯繫後，在中和區福祥路大潤發賣場附近向上訴人 購買甲基安非他命外，另指證同日稍早即105 年12月5 日上 午9 時32分及下午5 時47分、6 時許接續以電話與上訴人聯 繫後，於是日下午6 時10分許在中和區圓通路籃球場向上訴 人購買甲基安非他命等語（見偵字第25724 號卷第23至26頁 ），可知上訴人與潘恆葦於105年12月5日上午9 時32分許之
電話通話監察錄音譯文內容（即潘恆葦對上訴人稱：「你今 天有要去員山路，你如果有順便去一樣好了，幫我找1 個回 來」等語），與本件上訴人販賣甲基安非他命予潘恆葦共3 次之犯行無關，自不得執此作為有利於上訴人之認定依據。 上訴意旨，徒憑己意，主張上述通話內容足以證明上訴人係 受潘恆葦之託代購毒品而非販賣毒品，可作為其有利之證據 ，而據以指摘原判決採證認事不當，依上述說明，顯屬誤會 ，亦非合法之第三審上訴理由。是本件上訴意旨並非依據卷 內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執其不 為原審所採之同一辯解，或與本件判決結果無關之事項，再 事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆 之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 1 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 海 祥
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 11 月 8 日