最高法院刑事判決 107年度台上字第4367號
上 訴 人 陳穆原
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國107 年8 月14日第二審判決（107 年度上訴
字第613 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第17
024號、106年度毒偵字第3558號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人陳穆原有其事實欄一即其附 表一編號1至6所載分別販賣第二級毒品甲基安非他命予吳俊 男1次，予王家玄2次，予陳昭元3次（以上合計共6次）之犯 行，因而撤銷第一審關於其附表一編號1及6所載對上訴人科 刑暨定應執行刑部分之判決，改判仍論上訴人以販賣第二級 毒品共2罪（均累犯），先依刑法第47條第1項關於累犯之規 定加重其有期徒刑及罰金部分之法定刑，再依毒品危害防制 條例第17條第2 項關於自白減刑之規定減輕其刑後，分別量 處有期徒刑3年11月及有期徒刑4年，並諭知相關之沒收及追 徵。另就其附表一編號2至5所載犯行部分，仍維持第一審論 上訴人以販賣第二級毒品共4 罪（均累犯），先依刑法第47 條第1 項關於累犯之規定加重其有期徒刑及罰金部分之法定 刑，再依毒品危害防制條例第17條第2 項關於自白減刑之規 定減輕其刑後，分別量處如同附表編號2至5「主文欄」所示 之刑，並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二 審對於上開4罪部分之上訴；復就上訴人所犯前揭6罪所處之 徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑7年6月，已詳述其所 憑證據及認定之理由（上訴人於偵查及原審均坦承本件全部 犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。核其所為之論 斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足 以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：原審量刑時並未具體審酌刑法第57條 所列各款之事項，亦未斟酌本件案發當時伊因工作不穩定， 為奉養中風之母親，使其接受治療，而肩負家中經濟重擔， 又因教育程度僅有高中肄業，智識程度不高，因一時失慮而 販賣毒品，然伊販賣對象僅有3 人，交易金額合計僅新臺幣
（下同）9,500 元，交易數量非鉅，所得利益甚微，對社會 危害亦較輕微，況且伊犯後坦承犯行，已知悔悟，相較大盤 毒梟，伊犯罪情狀實堪憫恕，符合刑法第59條所規定得酌減 其刑之事由，乃原審未審酌上情，仍定其應執行之刑為有期 徒刑7年6月，顯屬過重云云。
三、惟刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時已 以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款事項， 而所量定之刑，既未逾越法定刑範圍，復無違反比例、公平 及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為適法之第三 審上訴理由。本件上訴人所犯販賣第二級毒品罪，依毒品危 害防制條例第4 條第2 項之規定，其法定本刑為無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金。原判決就上 訴人所犯販賣第二級毒品罪，先依刑法第47條第1 項規定加 重其有期徒刑及罰金部分之法定刑，再依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑後，並以上訴人之責任為基礎， 審酌上訴人之犯罪對社會安全及國民身心健康所生之危害， 並斟酌其犯罪動機、目的、手段、智識程度、販賣毒品數量 及所得非鉅，兼衡上訴人需照顧中風母親，現從事消防機電 工作，每月薪資約3、4萬元，以及犯後坦承犯行，態度良好 等一切情狀，分別維持及量處如原判決附表一編號1至6「主 文欄」所示之徒刑，並定其應執行之刑為有期徒刑7年6月， 核其各罪所處之刑暨所定之應執行刑均未逾越法律限制範圍 （即法律之外部性界限），亦無違反公平、比例及罪刑相當 原則等裁量權濫用（即法律之內部性界限）之情形，於法並 無不合。另刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否 適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權 裁量之事項。本件原判決以上訴人所犯上開6 罪之犯罪情狀 在客觀上尚無顯可憫恕，如科以減刑後之法定最低度刑猶嫌 過重之情形，因認其所為與上揭酌減其刑規定之要件不合， 而未依上開規定酌量減輕其刑，經核於法尚無違誤。雖原判 決對於何以不能依上揭規定酌減其刑未加以說明，而略欠周 延，但並不影響本件判決結果，亦不能執此指摘原判決違法 。是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如 何違背法令之情形，徒執陳詞請求從輕量刑云云，顯不足據 以辨認原判決已具備違背法令之情形。揆之首揭說明，其上 訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 1 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 海 祥
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 11 月 8 日