最高法院刑事判決 107年度台上字第4199號
上 訴 人 劉得州
陳乙文
張三泰
鄧光庭
賴建同
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
高雄分院中華民國107 年3月27日第二審判決（106年度上訴字第
1228、1229號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第
2131、2424、5035號；追加起訴案號：同署106 年度偵字第2257
、4880、5634、5674號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人劉得州有原判決事實欄（ 下稱事實欄）一之㈠所載如其附表（下稱附表）一所示販賣 第一級毒品海洛因予各該編號之人共12次、事實欄一之㈥所 載如附表六所示轉讓海洛因予陳乙文1 次；劉得州與上訴人 賴建同有事實欄一之㈡所載如附表二所示共同販賣海洛因予 各該編號之人共11次；劉得州與上訴人張三泰同有事實欄一 之㈢所載如附表三所示共同販賣海洛因予各該編號之人共11 次；劉得州與上訴人鄧光庭同有事實欄一之㈣所載如附表四 所示共同販賣海洛因予各該編號之人共5 次；劉得州與上訴 人陳乙文有事實欄一之㈤所載如附表五所示共同販賣海洛因 予徐夢塵1 次之犯行，均甚為明確。因而撤銷第一審判決附 表二至五各編號所示關於沒收部分之判決，改判如（原判決 ）附表二至五各編號所示之沒收。另維持第一審論處劉得州 如附表一至六所示之累犯41罪刑（除法定本刑為死刑、無期 徒刑部分外，均依累犯規定加重其刑；另均依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑；販賣第一級毒品部分再依 刑法第59條規定遞予減輕其刑）及附表一、六所示之沒收、 論處賴建同如附表二所示11罪刑（均依毒品危害防制條例第 17 條第2項規定減輕其刑，再依刑法第59條規定遞予減輕其
刑）、論處張三泰如附表三所示累犯11罪刑（除法定刑為死 刑、無期徒刑部分外，均依累犯規定加重其刑；另均依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，再依刑法第59條 規定遞予減輕其刑）、論處鄧光庭如附表四所示5 罪刑（均 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，再依刑法 第59條規定遞予減輕其刑）、論處陳乙文如附表五所示販賣 第一級毒品1 罪刑（依刑法第59條規定減輕其刑，處有期徒 刑15年2月），並定劉得州應執行有期徒刑13年6月、賴建同 應執行有期徒刑9年8月、張三泰應執行有期徒刑10年、鄧光 庭應執行有期徒刑8年6月之判決，駁回其等就上開部分在第 二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由 （除陳乙文外，其他上訴人均坦承全部犯罪事實），並就陳 乙文否認犯行，所辯不知交付予徐夢塵之物品係海洛因各語 ，認非可採，詳予論述及指駁。
三、上訴意旨略以：
㈠、劉得州部分：
⒈上訴人於警詢、偵訊時，供出其毒品來源係綽號「阿如」之 人（即偵訊筆錄記載之「盧仔」），經原審法院函詢後，高 雄市政府警察局三民第二分局已函覆稱：經偵查後查獲郭有 杉等人販毒集團，且劉鴻裕並坦承販毒予劉得州等情，上訴 人顯已供出毒品上游並經警方查獲該販毒集團，而符合毒品 危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑之要件，原 判決未依該項減輕或免除其刑，實有適用法則不當之違法。 ⒉上訴人已坦承全部販賣犯行，深具悔意，且學歷不高、非立 於犯罪之主導地位，獲利甚微與一般大盤毒梟所造成之危害 無法相比，犯後並主動協助偵查機關指認毒品上游，原判決 量刑過重，有違罪刑相當原則。
㈡、賴建同、鄧光庭部分：就參與程度、次數、所得、分工角色 、販賣毒品之前科紀錄、犯後態度觀之，原判決就其2 人量 刑顯然過重，有違罪刑相當原則。
㈢、張三泰部分：較諸劉得州為主要販毒者，販賣毒品40次，販 賣所得歸其所有；而上訴人僅參與販賣毒品11次，卻定應執 行刑為10年，二者相較顯係失衡。原判決未審酌上訴人犯罪 時間甚短，並因己意自行中止繼續販賣，犯後態度良好，量 刑輕重失衡，有違比例與公平原則。
㈣、陳乙文部分：上訴人否認與劉得州共同販賣毒品，現已找到 新證人「張家盛」，目前在監，可證明其並未代為交付海洛 因予徐夢塵，又原審未再傳喚案發當日跟蹤其及對徐夢塵進 行臨檢之員警出庭作證，均有應調查證據未予調查之違法。四、惟查：
㈠、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證 明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判 斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客 觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者 ，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件 原判決係依憑陳乙文所為不利於己之供述（供認其於附表五 所示時、地，將劉得州交付之物品轉交徐夢塵，且向徐夢塵 收取〈新臺幣，下同〉500 元之事實），證人即共同被告劉 得州、購毒者徐夢塵分別於偵查、第一審及原審審理中之證 詞，佐以附表五相關證據欄所示之通訊監察譯文及跟監蒐證 照片等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定 陳乙文確有於附表五所示時地與劉得州共同販賣海洛因予徐 夢塵之犯行。並說明：依據陳乙文於警詢、偵訊時所供，其 取得劉得州要交給徐夢塵的小信封時，曾懷疑是毒品，均未 提及是否知悉信封內為「借據」或他物。嗣於第一審行準備 程序時，陳乙文始改稱劉得州曾告知伊信封內之物品為「支 票」；又於原審審理時辯稱信封內為「借據」云云，所供前 後反覆不一，已有可疑。況徐夢塵向綽號「肥仔」之劉得州 購買海洛因，係以其持用之手機門號0000000000撥打劉得州 持有之手機門號0000000000聯繫，當時接聽電話者為陳乙文 ，雙方以「打麻將」作為購買海洛因之暗語，相約在高雄市 三民區大豐一路與建工路口之萊爾富超商交易，由陳乙文到 場交付海洛因並收取價金500 元，惟徐夢塵旋即因警方臨檢 而將該購買之毒品吞入以避嫌，後經徐夢塵與陳乙文及劉得 州以電話聯絡告知上情，劉得州遂委請他名男子交付另一包 海洛因予徐夢塵等情，業據徐夢塵於警詢及偵訊中證述明確 ，核與劉得州之自白相符，並有上開證據資料在卷可參。因 認陳乙文所辯應為臨訟卸責之詞，徐夢塵嗣後於第一審審理 時翻異前供，乃迴護之語，均無可採等旨（見原判決第5至8 頁）。俱依卷內資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經 驗及論理等證據法則亦皆無違背。
㈡、毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資 料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足 資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動 調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言，被告之「供出毒品 來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並 進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，若被 告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有相當
之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後 之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的 因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。原判決已敘明： 員警未依劉得州供述查獲相關犯罪，至高雄市政府警察局三 民第二分局民國107年1月25日高市000000000000000 000 號函雖謂：有關劉得州供出上游劉鴻裕及其他不詳男子 一案，本分局經偵查後查獲郭有杉等人販毒集團，業已於10 7年1月9日以高市警三二分偵字第10770000300號移送書移送 臺灣橋頭地方檢察署偵查等情，然觀諸該函附件移送書內容 ，該次移送有關劉鴻裕之犯罪嫌疑事實，均在本案犯罪完成 之後所發生，因認本件並無因劉得州所供而查獲提供其毒品 之上源之情形，劉得州自無毒品危害防制條例第17條第1 項 規定之適用等旨（見原判決第10至11頁），於法並無不合。㈢、應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在 客觀上顯有調查必要性且有調查可能之證據而言，若僅枝節 性問題，或所欲證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲 請調查，自均欠缺調查之必要性，未為無益之調查，並無違 法。原判決已敘明：經核對陳乙文、劉得州、徐夢塵前後證 詞，酌以其3 人間相關通訊監察譯文內容，已足以證明陳乙 文如附表五所示與劉得州共同販賣海洛因之犯行，原審因認 其待證事實已臻明確（見原判決第15頁），未再傳喚警員到 庭作證，自無違法可言。又本院為法律審，應以第二審判決 所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於 第二審判決後，不得主張新事實或請求調查新證據為其第三 審之上訴理由。陳乙文及其原審選任辯護人於原審審判期日 調查證據程序完畢開始辯論前，原審審判長詢以：尚有何證 據請求調查時，陳乙文答稱：「我希望鈞院調取我在檢察官 偵訊時的光碟…」；其選任辯護人則答稱：「詳如今日調查 證據聲請狀（聲請傳喚警員林旺伸）」（見原審卷第1 宗第 195 至196、201頁），未及其他。其上訴至本院始聲請傳喚 證人「張家盛」，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第 三審理由。
㈣、刑之量定及定應執行刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項。又事實審法院苟於量刑時，已以行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍， 亦未濫用其職權，即不得遽指為違法。至執行刑之酌定，尤 無必須按一定之比例予以折扣計算之理。原判決已說明第一 審以劉得州、張三泰、鄧光庭、賴建同之責任為基礎，並審 酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，並於各上訴人所犯全 部各罪所處有期徒刑中之最長期以上，各罪合併之刑期以下
，分別酌定其應執行刑如上，係在刑法第51條第5 款所定範 圍之內為衡酌，既未逾越法定刑度，亦無違背上揭內、外部 性界限，無違公平正義情形，而予維持之理由（見原判決第 11、13至15頁），均屬裁量權之適法行使，亦與不適用法則 之違法情形並不相當。
五、上訴意旨，經核均係置原判決之論敘於不顧，憑持己見，或 再為事實上之爭辯（陳乙文部分），或對原審採證認事及量 刑職權之適法行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要 件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 吳 進 發
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 11 月 27 日