最高法院刑事判決 107年度台上字第4013號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官 洪威華
上 訴 人
即 被 告 林舜銘
選任辯護人 簡翊玹律師
上 訴 人
即 被 告 林宇光
選任辯護人 徐明水律師
上 訴 人
即 被 告 林仕琅
選任辯護人 鄭凱鴻律師
上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民
國107 年7 月26日第二審判決（107 年度上訴字第749 號；起訴
案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第19611 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、關於原判決有罪（即上訴人即被告林舜銘、林宇光共同犯私 行拘禁罪、殺人及損壞遺棄屍體罪；上訴人即被告林仕琅共 同犯私行拘禁罪部分）部分：
一、林舜銘上訴意旨略謂：
㈠我曾就所犯殺人、私行拘禁及損壞遺棄屍體等3 罪，有無自 首減刑之適用，加以爭執，原審雖傳喚承辦員警施純興、徐 湘棠到庭作證、釐清，然細觀所證內容，無非是以事後諸葛 之姿，單憑主觀「臆測」，無有客觀具體證據以實其說，可 見其等所謂早在我供出犯罪細節之前，已經掌握相當證據， 知悉犯罪事實梗概的證言，不能採信；相反地，本案若非我 將事實經過全盤托出自首、自白，當無法完整拼湊，更無從 得到所謂的「確信」。原審不察，逕認我尚不符合自首減刑 的要件，未給予減刑寬典，自有判決適用法則不當，並理由 欠備的違誤。
㈡我殺害被害人樓永豐，實因其向我父親林仕琅詐騙新臺幣（
下同）四千餘萬元，經多方追討無效，我父親仍真心相待， 後來我出面催討，他非但全無償還之意，還出言嘲笑我父親 ，我身為人子，怎能忍受如此屈辱。詎原審違反一般國民感 情，率認我非屬「基於義憤殺人」，同有判決適用法則不當 的違失云云。
二、林宇光上訴意旨略謂：
㈠我對於私行拘禁、損壞遺棄屍體部分，已自白認罪；但殺人 部分我著實冤枉。祇因林舜銘於羈押庭訊時，曾表示所稱「 林光宇未參與殺人，我是單獨犯案」乙語，係在「維護我弟 弟（指林光宇）」，原審即認我所辯不實，顯然率斷；尤其 是我的自白具有「不完整」性，時有補充，致使原審錯認事 實發生之時序，更對於我在羈押庭訊時，所為「認罪」的真 意及範圍有所誤解，因而認為我犯後態度不佳。事實上，我 不僅未「殺人」，更曾試圖制止林舜銘，祇因林舜銘體格壯 碩，且歷時甚短，我力有未逮，致生憾事，非我所願；況且 我在不知被監聽的情況下，和林舜銘電話通聯時，就一再質 問「我是清白的，為什麼我是被告，明明不是我的事，事實 上也不干我的事，為什麼要牽扯到我」等語，可見此事純因 林舜銘個人「失控」所造成，我確實未和林舜銘存有殺人的 犯意聯絡。原審未審及現場模擬失真，復未細究我和林舜銘 供述的真意，竟割裂、拼湊，扭曲原意，並對於我所為重新 傳證林舜銘、進行測謊鑑定的請求，置之不理，且就前述有 利於我的審判外陳述，不加採信，亦不說明其理由，逕為我 「未制止林舜銘行兇」、「有參與殺人」的認定，其採證顯 然違反論理法則及經驗法則，並判決理由欠備。 ㈡原判決既認定我和林舜銘先有私行拘禁的犯意，嗣在私行拘 禁行為持續中，因遭樓永豐嘲諷，才萌生殺人的默示犯意聯 絡。準此，當係在私行拘禁行為結束前的「犯意提升」，非 私行拘禁終了後的「另行起意」。原審不察，竟重複評價， 論以數罪，判決適用法則顯然不當；此外，直接故意與間接 故意，行為態樣不同、評價互異，然原判決就此殺人部分， 究竟係基於直接故意或間接故意而為，未見詳細說明，尤其 是我和林舜銘，係各自出於直接、間接故意而為，如何能成 立共同正犯？又如何能有默示的殺人犯意聯絡？原審均未釐 清，遽為我係殺人共同正犯的論斷，自屬判決理由欠備、矛 盾。
㈢其實，事發前，我已依循法律途徑，將樓永豐所開立的本票 ，向法院聲請本票裁定，因其名下無財產，追討無著，邀其 出面協商，又避不見面，才出此下策，並非一開始即思以非 法方式催討債務。第一審量刑審酌謂我等不思依循正途催討
債務云云，顯然與事實不符。再者，我本非檢警掌握的犯罪 嫌疑人，僅因我與林舜銘有兄弟關係，警方才以「釣魚方式 」發通知約詢，藉以協助釐清案情，而我到案即主動說明自 身涉案部分，向被害人家屬致歉，並表示願意賠償每人80萬 元，以求諒解，可見我所犯私行拘禁、損壞遺棄屍體部分， 當已合於自首的要件，且犯後態度良好。詎原審未審酌上情 ，又不依自首規定，給予減刑寬典，且未就第一審違法、不 當的量刑，給予糾正，遽逕維持，當有判決不適用法則，並 理由欠備的違失。
三、林仕琅上訴意旨略謂：
㈠原判決就我如何在主觀上能預見林舜銘、林宇光（下稱林舜 銘等）欲以「私行拘禁」之方式為「債務協商」乙節，並未 說明，徒以其等就該犯罪細節的客觀陳述，作為我有主觀預 見的判斷，其採證認事，顯然違法；何況林舜銘等在偵審中 ，已多次證述我確實完全不知債務協商的細節，也未曾和我 討論過相關事宜等語，則我如何會有如原判決所認定，能預 見其等將以「私行拘禁」的不法手段，進行債務協商？原判 決不僅理由欠備，且與卷內證據不符，自有理由、證據矛盾 的違誤。
㈡我雖於偵查中，曾自承「要給樓永豐『教訓』」。然衡諸「 教訓」乙詞，本具多意，大聲喝斥亦屬之，並非專指「私行 拘禁」的不法手段；況林宇光於偵審中，已供證稱：林仕琅 有表示「不要對樓永豐太兇」等語，且交給樓永豐的紙條上 所載地址，又係一便利商店，益見絕無於該址，公然從事「 拘禁」行為的可能；尤其，我因年邁，老花嚴重、視力不佳 ，未曾詳閱系爭紙條所載地址，不知該址係何所屬、用途， 我又如何能對林舜銘等人「私行拘禁」犯行有所預見？凡此 ，可徵我所供「教訓」之真意，絕非「私行拘禁」。原審未 能查實、釐清，逕行臆斷我有「私行拘禁」犯罪的主觀預見 及犯意聯絡，當有查證未盡，並判決理由欠備的違失。四、檢察官此部分上訴意旨略以：林舜銘等犯罪後，態度惡劣、 手段兇殘，在員警帶同其等履勘現場時，猶然輕鬆、平靜， 甚至臉帶笑意，可見毫無愧疚感；而林仕琅則一再狡飾，為 自己及林舜銘等開脫罪名，視人命如草芥，任意摧殘，對被 害人家屬更是二度傷害。原審未能酌斟上情，遽認第一審量 刑妥適、無過輕，尚嫌率斷，實非允洽。
五、惟查：
㈠證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定（含是否成立共同 正犯；是否符合自首要件；是否基於義憤），都屬事實審法 院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存
在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法 第155 條第1 項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為 違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實 ，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、 間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。而供 述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審 法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較， 定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得 予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信 。至於證人證述，縱然前後不符或有矛盾，事實審法院自可 本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據資料， 為合理的判斷、取捨；再者，同一證人，前後證述情節彼此 不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分 之證詞，無非法院取捨證據，法理上之當然結果，不待煩言 。至於同法第379 條第10款所謂應於審判期日調查之證據， 係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性 ，且有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言 ，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益的調查 ，亦無未盡調查證據職責之違法可言。
又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與； 而此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且 無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，在合同意思 範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為， 以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負 責。再者，刑法第13條第1 項、第2 項分別規定行為人對於 構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人 對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本 意者，以故意論。學理上稱前者為直接故意（確定故意）， 後者為間接故意（不確定故意或未必故意）。其實，不論「 明知」或「預見」，僅係認識程度的差別，間接故意應具備 構成犯罪事實的認識，與直接故意並無不同，共同正犯對於 構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺， 進而基此共同的認識，「使其發生」或「容任其發生（不違 背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意 思的聯絡。換言之，行為人分別基於直接故意與間接故意實 行犯罪行為，無礙於共同正犯之成立，祇不過法院就行為人 責任及量刑審酌時，宜考量其故意的性質、態樣不同，而異 其評價而已。
另按刑法第62條前段所規定之「自首」，係以對於未發覺之
犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前 ，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而 言。而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員， 已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體 內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理 之懷疑，即該當於犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之 行為人為必要。詳言之，苟職司犯罪偵查之公務員，已知悉 犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者， 當僅屬「自白」犯罪或「犯罪後態度之問題」，而與「自首 」之要件未合，要無適用「自首」減刑之餘地。 ⒈關於林舜銘部分：
⑴本件原審經審理結果，認定林舜銘的自白與事實相符，而 有如原判決事實欄所載私行拘禁、殺人及損壞遺棄屍體之 犯行，因而維持第一審論處林舜銘以私行拘禁、殺人及損 壞遺棄屍體罪刑之判決（分別宣處有期徒刑10月、14年、 3 年10月，合併定其應執行之刑為有期徒刑18年），駁回 其在第二審的上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑 以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無任何違 背法令之情形。
⑵原判決復於其理由欄參─二─㈥、㈦內，就林舜銘所犯如 何不符合自首的要件，及不該當「基於義憤殺人」的理由 ，詳為剖析，指出：
①證人即承辦員警施純興、徐湘棠於原審時，一致供稱： 樓永豐失蹤後，基𨺓市警察局已對林仕琅進行調查，發 現樓永豐與林仕琅間有欠款糾紛，樓永豐最後通聯的基 地臺位置是在三峽，而林舜銘、林宇光兄弟2 人的行動 電話基地臺位置，也曾出現在三峽，林舜銘又於事發後 數日離境出國，之後，因有登山客發現樓永豐的脛骨， 便由我們重啟調查，經研判樓永豐已被肢解，並根據相 關金流、親屬關係、地緣、入出境資料等判斷，發現林 舜銘涉嫌重大，乃報請檢察官指揮偵辦，進行監聽、跟 監、搜索、傳訊等偵查作為等語，並有通訊監察書、通 訊監察譯文、跟監時序表、通知送達證書等證在卷可稽 ，可徵林舜銘自承本件犯罪時，該等有偵查犯罪職權之 公務員，早已掌握其犯罪事實之梗概，並合理懷疑林舜 銘涉案，而與自首要件不符，無自首減輕其刑的適用。 ②林舜銘等係以非法手段私行拘禁樓永豐在先，其間，又 與林宇光輪流對樓永豐掐頸、捏鼻，進行恫嚇，催討欠 款，縱然樓永豐堅持己見，不願清償欠款，又出言嘲諷 ，但在客觀上，仍難謂此情該當於足以引起公憤的不義
行為，而達於一般人無可容忍的程度。從而，林舜銘所 為殺人行為，不符合基於義憤而下手之情形。
以上，所為事實認定及得心證理由，皆有各項直接、間接 證據資料在卷可供覆核，從形式上觀察，並不違反客觀存 在的經驗法則及論理法則。林舜銘上訴意旨，置原判決已 明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權適法的行 使，純憑己意，任意指摘，妄指違法，難認為合法的上訴 第三審理由。
⒉關於林宇光部分：
⑴共同犯私行拘禁、損壞遺棄屍體部分：
原審就此部分經審理結果，認定林宇光此部分的自白與事 實相符，而有如原判決事實欄一、三所載私行拘禁、損壞 遺棄屍體之犯行，因而維持第一審關於此部分論處林宇光 以私行拘禁、損壞遺棄屍體罪刑之判決（分別宣處有期徒 刑10月、3 年6 月），駁回其此部分在第二審的上訴。已 詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證 理由。從形式上觀察，並無任何違背法令之情形。 復卷查：如證人施純興等人前證，警方係已確認林舜銘涉 嫌重大，乃報請檢察官指揮偵辦，並向法院聲准搜索、以 殺人等罪嫌疑人身分傳訊（通知）林舜銘及林宇光到案（ 見他字590 號卷二第20、21、36、65頁）；林舜銘到案後 ，即於民國106 年6 月26日初次警詢時，供出全部犯情， 並指述林宇光牽涉其中（見同上卷第153 至168 頁），嗣 於偵查中，再為相同的供述（見同上卷第343 至347 頁） ；同日，林宇光於警詢中，縱先否認涉案（見同上卷第35 7 至367 頁），但至偵查中，經檢察官質以林舜銘所為其 等共同犯罪的自白內容，林光宇亦就其所涉私行拘禁、損 壞遺棄屍體部分為自白，雖仍否認參與殺人（見同上卷第 527 至530 頁），然而依此偵查、訊問時序，可見林宇光 於偵查中為此部分犯行之自白時，相關職司偵查職權的公 務員，顯然已經知悉其此部分犯罪事實的梗概，難認符合 自首的法定要件。林宇光此部分上訴意旨，既未確實依據 卷內訴訟資料而為指摘，徒憑主觀，任指違法，核非適法 的上訴第三審理由。
⑵共同殺人部分：
原判決關於此部分，主要係依憑林宇光迭於第一審羈押庭 訊、偵查現場模擬及第一審審理中，再三坦承：事發當日 約出樓永豐，主要是要其承認詐騙、提出償還計畫，樓永 豐到場後，「我和林舜銘就將其綁住、逼迫還債，但因其 出言嘲諷，我等甚是憤怒，我便以徒手掐勒脖子、捏鼻子
，不讓其呼吸，同時，林舜銘則以腳踏車輪內胎，自後套 住樓永豐脖子並拉緊，逼問是否還錢，後來發現樓永豐沒 有了氣息」，而當時我是站立在林舜銘的左前方等語；共 犯證人林舜銘亦於第一審羈押庭訊、偵查現場模擬中，證 實上情，並直言：我掐樓永豐脖子時，林宇光沒有出手制 止等語；死亡案現場測繪圖、現場照片、臺灣新北地方檢 察署檢驗報告書、無名屍骨相驗照片；確認該無名屍骨為 樓永豐的血清證物鑑定書、無名屍骨鑑定報告書；現場勘 察報告；現場模擬影像彙整表等各項證據資料，復衡以林 宇光大學畢業、具有相當社會經驗，且所涉乃殺人重罪， 苟非確實參與犯罪，當無率為不利於己之陳述而自陷罪責 的可能，況所陳與共犯林舜銘所證，並無明顯扞格，其任 意性的自白，應與事實相符、可信。乃認定林宇光確有如 原判決事實欄二所載之犯行，因而維持第一審關於此部分 論處林宇光以共同殺人罪刑之判決（宣處有期徒刑11年） ，駁回其此部分在第二審的上訴。
原判決復對於林宇光事後翻異，矢口否認共同殺人，所為 略如其前揭上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信 ，除依據卷內訴訟資料指駁、說明外，並指出： ①人之頸部甚為脆弱，徒手猛力捏掐或以器物勒住，皆能 致人於死，老年人體力衰退，器官機能及耐受能力明顯 不如青壯年人，如遭勒掐頸部、封住口鼻，尤易發生死 亡結果，此乃一般人均甚熟知之常識，林宇光亦係具備 通常事理能力之成年人，絕難諉為不知。其既係在樓永 豐出言嘲笑，怒不可遏的情況下，出手掐住樓永豐脖子 ，復於林舜銘以腳踏車橡膠內胎勒絞樓永豐脖子之過程 中，壓住樓永豐鼻子，自有殺人之（直接）故意，且與 林舜銘間，有默示的犯意聯絡、行為分擔，為殺人的共 同正犯。
②林宇光係因樓永豐出言嘲笑林仕琅，氣憤莫名，突萌殺 意，自前方以手掐、捏其頸、鼻，應已溢脫於其先前意 在討債所實施私行拘禁之強暴、脅迫行為，在法律評價 上，迥不相同，非犯意提升，應分論併罰。
③林舜銘雖於第一審審理中，翻稱：我用輪胎內胎勒樓永 豐的過程中，林宇光在我旁邊，一直要把我拉開，但拉 不開我等語，然此不僅與其於偵查中歷次所供不符，復 與林宇光自承兩人相對位置有異，顯係迴護、附和林宇 光之詞，不足採信。且事證已明，無再行傳訊林舜銘及 為測謊鑑定之必要。
以上所為之事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案
可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推 論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法 則，且事實已臻明確。林宇光此部分上訴意旨，置原判決已 明白論斷之事項於不顧，或就屬原審採證認事職權之適法行 使，任憑己意，翻異陳詞，重為單純的事實爭辯，或未確實 依據卷內訴訟資料，自作主張，妄為指摘，均不能認為適法 的第三審上訴理由。
至於林宇光與林舜銘間之通聯對話，固有向林舜銘表明，其 應與本案無關之旨，但細繹該對話內容，不僅與林宇光自承 有參與犯罪的情形不符，更意在撇清自身責任，暗示林舜銘 應獨自承擔、遠走他鄉，以免事情曝光，自難憑此為有利於 林宇光之認定。原審對此部分雖漏未斟酌說明其併為不可採 取的理由，因尚不足以動搖原判決此部分認定犯罪事實之基 礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第380 條規定之法理 ，尚難據為適法的第三審上訴理由。
⒊關於林仕琅（即共同犯私行拘禁罪）部分：
原判決關於此部分，主要係依憑林仕琅迭於警詢、偵查、第 一審審理時，再三坦言：樓永豐欠我四千多萬元，遲不清償 ，林舜銘等欲出面代為催討，乃佯稱三峽某地主欲參與投資 ，約樓永豐見面、交付寫有三峽地址的字條，要其自行前往 ，林舜銘等則在該三峽址處等候，因樓永豐拿我很多錢，卻 避不見面，他們說這個人太不上道，意思就是要把樓永豐修 理一下，給他一個警告、教訓教訓，我有交代他們不要對他 太兇，「可以兇他一下」等語；共犯證人林舜銘、林宇光迭 於偵查、第一審審理中，證實上情；林舜銘於偵查、第一審 審理中，並詳言：（依）我們的認知，給樓永豐一點教訓就 是打他幾下、恐嚇他一下，限制他的行動自由，拖住一段時 間；林宇光則於第一審審理時，直言：我沒有要馬上讓樓永 豐走，也許還會讓他待上一、二天，我們一開始就沒有要以 和平的方式去做，控制行動自由是在我們預期的範圍內各等 語之證言；林仕琅持用之0000000000號行動電話雙向通聯紀 錄；林仕琅進出社區及板橋火車站之監視錄影畫面；樓永豐 簽發之商用本票存根影本、借據；民事本票裁定等證據資料 ，乃認定林仕琅確有如原判決事實欄一所載犯行，因而維持 第一審關於此部分論處林仕琅以共同私行拘禁罪刑之判決（ 宣處有期徒刑8 月），駁回其在第二審的上訴。 原判決復對於林仕琅矢口否認有共同犯私行拘禁罪，所為略 如其前揭上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦 依據卷內訴訟資料指駁、說明，並指出：
⑴林仕琅因樓永豐積欠債款、避不見面，經追討無著，林舜
銘等乃提議以非和平的方式進行催討，竟應允、配合，親 自邀約樓永豐見面，並將載有三峽房屋地址之紙條交予樓 永豐，致樓永豐一抵達該址房屋，即遭在該處等候的林舜 銘等壓制、拘禁，足見林仕琅就此部分犯行，與林舜銘等 確有犯意聯絡及行為分擔，應負共同正犯之責。 ⑵林仕琅既自承親自交代林舜銘等「可以兇他（指樓永豐） 一下，畢竟他年紀已經大了，不能對他太兇」等語，則其 所辯「不知林舜銘、林宇光將如何與樓永豐『協商債務』 」云云，顯屬空言，委無足採。
以上所為之事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推 論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法 則，且事實已臻明確。林仕琅上訴意旨，置原判決已明白論 斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑 己意，翻異陳詞，重為單純的事實爭辯，難認為適法的第三 審上訴理由。
㈡行為人在行為著手後，改變其原來主觀犯意，究應視為犯意 變更而評價為一罪，或應認係另行起意而論以數罪，當視行 為人前、後所實行之數個行為，在法律上能否評價為自然的 一行為，及其形式上所合致的數個犯罪構成要件，彼此間是 否具有特別、補充或吸收關係而定。具體以言，倘行為人係 基於單一整體犯意，在密切接近之時、地，實行數行為、持 續侵害同一被害法益或客體，而依其行為所合致之數個犯罪 構成要件，彼此間若具有特別、補充或吸收關係，僅論以一 罪，即足以充分評價其行為之不法、罪責內涵者，才可認係 單純的犯意提升或變更，否則即屬另行起意。例如，殺人以 傷害、捆綁、拘禁為前階（伴隨）行為，本於殺人之犯意而 實行之傷害、剝奪行動自由的行為，當然為殺人之後階行為 所吸收，不再論罪。同理，以傷害之犯意而毆打被害人四肢 ，過程中又欲置之於死地，復毆打其頭部等要害部位致死， 則其傷害與殺人行為間，仍具有階段上之整體性，與行為人 本即具有殺人故意之情形並無不同，乃可因補充關係而評價 為殺人之一行為。但如前行為已告失敗，無法達成目的；或 已實現目的，卻再為後行為，縱侵害同一被害客體，其前、 後行為，自不能再評價為一行為。例如，詐欺失敗後，再以 恐嚇方法取財得手；或行為人企圖殺人滅口，藉以掩飾已經 完成之傷害犯行，或拘禁被害人後，才起意殺害等，均屬原 先詐欺、傷害、妨害自由目的外，另起意之犯罪行為，非犯 意之提升，應論以數罪；不能以其詐欺、恐嚇取財，或傷害 、殺人，或私行拘禁、殺人行為間，因具有單一整體犯意及
時空緊密關係而僅論以恐嚇取財或殺人一罪。
原判決業於理由參─一─㈢，以頁餘之文字，詳為析述，林 宇光所犯私行拘禁、殺人犯行，何以非犯意之提升，而應依 數罪論處的理由。經核於法並無不合。
林宇光此部分上訴意旨，置原判決已明白之論斷於不顧，自 作主張，任意指摘，核非適法的上訴第三審理由。 ㈢關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量的事項， 法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之 情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項 罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰 當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特 別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權 限情形，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理 由。而法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束， 以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公 平正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規 範目的，使結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於 裁量的內部性界限。反之，客觀以言，倘已符合其內、外部 性界限，當予尊重，無違法、失當可指。
原判決既以行為人的責任為基礎，於其理由欄参─二─內 ，說明第一審審酌林舜銘、林宇光、林仕琅不思依循正途催 討債務，反以私行拘禁等強暴、脅迫手段為之，已甚屬不該 ，林舜銘、林宇光於私行拘禁樓永豐期間，又不知理性克制 己身情緒，僅因樓永豐之出言嘲諷，即超出原先討債之犯罪 計畫，憤而將之勒斃，無情剝奪樓永豐之寶貴性命，行兇後 為掩飾犯行，復肢解樓永豐屍體予以棄置，以圖滅跡，更是 一錯再錯，致迄今僅能尋獲樓永豐之脛骨1 根，造成樓永豐 家屬永難抹滅之傷害，又尚未賠償樓永豐家屬所受損害或取 得原諒，及本案事出有因，與無差別隨機恣意殺人之情形， 尚屬有別，（就林舜銘、林宇光所犯殺人部分，給予長期監 禁，施以教化已足，尚無處以極刑之必要）暨其等具體之主 、客觀、前案紀錄、林舜銘已坦承全部犯罪事實，供陳犯案 過程及細節，林宇光僅承認私行拘禁及損壞遺棄屍體犯行， 林仕琅則矢口否認犯罪，犯後態度難認良好，兼衡其等參與 程度之差異、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所受刺 激等一切情狀，分別就林舜銘、林宇光、林仕琅所犯各罪， 為前揭刑之宣處，並就林舜銘、林宇光部分，分別定其應執 行之刑為有期徒刑18年、14年8 月，客觀上既未逾法定刑度 ，又未濫用自由裁量權限，且無違背公平正義、責罰相當等 原則，亦無重複評價之情事，其量刑尚稱妥適，未失之過輕
、過重，因予維持之旨。
以上，經核於法都無不合，且林舜銘、林宇光所犯殺人罪及 損壞遺棄屍體罪部分，其法定本刑分別為「死刑、無期徒刑 或10年以上有期徒刑」、「6 月以上5 年以下有期徒刑」， 前揭量刑，已屬中度刑，核無檢察官此部分上訴意旨所指量 刑過輕的情形存在。
林宇光及檢察官此部分上訴意旨，無非就事實審法院量刑職 權的適法行使，任憑主觀而為指摘，均難認為適法的上訴第 三審理由。
依上說明，應認林舜銘、林宇光、林仕琅及檢察官此部分之上 訴，均為違背法律上之程式，均予以駁回。
貳、關於原判決不另為無罪諭知（即林仕琅被訴共同殺人部分） 部分：
一、依刑事妥速審判法第9 條第1 項規定，除同法第8 條情形外 ，第二審法院維持第一審所為無罪判決，所得提起上訴之理 由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違 背判例者為限。同條第2 項並明定：「刑事訴訟法第377 條 至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不 適用之。」學理上稱為上訴不對稱主義，以嚴格要求控方應 善盡其實質舉證責任，並保障被告受公正、合法、迅速審判 之權利。是檢察官對於前項案件提起第三審上訴，其上訴理 由書內，應敘明原判決有何刑事妥速審判法第9 條第1 項各 款所列事項，係屬法定要件；如果上訴理由書並未具體指摘 原判決有何該等事項的違法情形，則其上訴，即屬違背法律 上之程式，應予駁回。申言之，此程序事項之規定，猶如上 訴門檻，一旦不能通過，就無從進一步進行實體方面的審查 。從而，上訴人的上訴程式是否合法，與原審判決的實質內 容是否完全適法、妥當，要屬二事，不應混淆。 再者，上揭所稱無罪判決，尚包括第一審雖對被告為有罪判 決，然以被告其餘被訴部分，屬犯罪不能證明，卻因控方主 張與論罪部分具有裁判上或實質上一罪之關係，而於理由內 說明不另為無罪諭知之旨者，則就該部分而言，實質上亦屬 無罪之判決。具體以言，在第二審法院就第一審判決所為不 另為無罪諭知部分予以維持的情形下，檢察官若就此部分提 起上訴，仍屬上開刑事妥速審判法第9 條第1 項所謂對第二 審法院維持第一審所為的無罪判決提起上訴。是檢察官對上 開無罪判決（含不另為無罪諭知）提起第三審上訴，其上訴 理由書內，當須具體敘明原判決究竟有何刑事妥速審判法第 9 條第1 項各款所列的事項，若否，即應認其上訴為不合法 律上之程式，予以駁回。
二、原審以此部分公訴意旨略謂：林仕琅基於殺人之未必故意， 於104 年7 月20日19時28分撥打電話，向樓永豐佯稱同意再 借予款項，且有朋友為三峽地主，有意參與優先承購及開發 中華理教總會土地事宜，希望能當面說明投資開發細節云云 ，而與樓永豐相約於翌日見面，翌（21）日上午10時許，林 仕琅與樓永豐在新北市板橋區板橋火車站大廳碰面，林仕琅 將記載有三峽房屋地址之紙條交予樓永豐後，即藉詞離去， 由樓永豐自行前往三峽房屋，致樓永豐嗣於該處遭林舜銘、 林宇光勒斃，因認林仕琅此部分涉犯刑法第271 條第1 項之 殺人罪嫌云云。
三、第一審判決已就林仕琅此被訴部分，以不能證明林仕琅犯罪 ，於理由內說明不另為無罪諭知之旨（見第一審判決理由欄 肆，第一審判決第18至21頁），復經原審審理結果，仍認尚 難證明林仕琅有犯罪，且此部分與其所犯其他論罪科刑（私 行拘禁）部分之犯行間，因檢察官認有裁判上一罪之關係， 爰不另為無罪之諭知。揆諸前揭說明，實質上已經合於刑事 妥速審判法第9 條之上訴不對稱規定，檢察官縱然不服，仍 受上開特別規定之限制。
四、檢察官此部分第三審上訴意旨略謂：林仕琅既供承設計，約 出樓永豐，他如果不承諾還錢，就「揍他，教訓教訓」，而 事實上他確遭林舜銘等人弄死，自當負共同殺人的罪責。原 審竟未論處，其採證顯有悖於經驗法則及論理法則等語。五、惟查：檢察官此部分上訴意旨，雖指摘原判決採證違反論理 法則及經驗法則等語，然既未指出原判決所適用之法令如何 牴觸憲法，復未說明原判決有何具體違背解釋、判例之重大 違背法令事由，僅就原判決已說明事項及屬原審採證認事職 權之適法行使，徒憑主觀而為相異評價，重為事實之爭執， 自應認其此部分第三審上訴，不合法律上的程式，併予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 7 日