最高法院刑事判決 107年度台上字第3921號
上 訴 人 呂聖富
選任辯護人 陳德義律師
上列上訴人因偽證等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年
1 月25日第二審判決（105 年度上訴字第280 號；起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署101 年度調偵字第1451、1452號、102 年度偵
字第6825號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於事實欄一─㈥誣告、偽證部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決事實欄一─㈥部分）部分：一、原判決認定上訴人呂聖富有其事實欄一─㈥所載誣告、偽證 之犯行，因而維持第一審關於此部分依想像競合犯之例，從 一重論處上訴人以誣告罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第 二審的上訴。固非無見。
二、惟查：
科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內 敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以論 罪科刑。其中，所載事實、理由與所宣告之主文，尤必互相 一致；若有矛盾，即非適法。
細繹第一審判決事實欄一─㈥所認定之事實，僅載敘：「呂 聖富…因與林秋祥間之合作關係生變，竟意圖使林秋祥及陳 淑華受刑事處分而基於誣告之犯意，接續…提出刑事補充告 訴理由…接受檢察官訊問時以言詞陳述之方式…指訴…林秋 祥及陳淑華…構成背信犯嫌；又…接受檢察官訊問時，基於 偽證之犯意，…接續證稱…」之旨（見第一審判決第4 頁倒 數第9 行至第5 頁第21行），似未有其他共犯參與此部分犯 罪之記載，嗣於其理由欄甲─貳─二─㈤為論罪、科刑之說 明時，亦無就此如何與其他共犯，有犯意聯絡、行為分擔之 相關論述。然第一審判決關於此部分之主文，卻載為「呂聖 富『共同』犯誣告罪，處…」，顯然有判決主文與事實、理 由，不相一致的情形存在，已非適法。原審未予糾正，猶於 其判決內為相同的事實記載、理由論述，逕予維持，駁回上 訴人此部分之上訴，自難謂當。
此部分上訴意旨所為指摘，既非全無理由，應認原判決關於 此部分，具有撤銷的原因。復為維持當事人審級利益之必要 ，應將該部分發回原審。
貳、上訴駁回（即原判決事實欄一─㈠、㈤部分）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人上訴意旨略謂：
㈠上訴人前經衛生福利部桃園療養院（下稱桃園療養院）於民 國106 年5 月2 日實施精神鑑定，其鑑定結果認為「上訴人 因血管型失智症，致不能為意思表示或受意思表示，或不能 辨識其意思表示之效果」、「目前認知功能呈現明顯的退化 ，整體適應行為表現不佳」，應已達於心神喪失之程度。原 審竟然無視，又不說明其不採的理由，猶以在此之前，長庚 醫療財團法人桃園長庚紀念醫院（下稱桃園長庚醫院）的病 情說明復函、社團法人桃園市社會工作師公會（下稱桃園市 社工師公會）訪視報告，以及原審在同年2 月15日審理時所 見，偏採臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）民事庭105 年 度監宣字第870 號裁定之結論，逕認上訴人未達心神喪失之 程度，不停止審判，其採證顯然違背證據法則及經驗法則， 並有判決理由欠備、判決不適用法則及適用不當的違誤。 ㈡退一步言，上訴人已經宣告為「受輔助宣告之人」，則依民 法第15條之2 第1 項第3 款規定，其為訴訟行為時，應經輔 助人「同意」。然而，上訴人之輔助人即配偶陳惠珊，並未 同意上訴人為本件訴訟行為，且具狀表明因病無法出庭，可 見上訴人未於107 年1 月17日審理期日到庭，當認具有正當 理由。原審不察，竟不待上訴人到庭陳述，逕行一造辯論終 結，自有判決適用法則不當的違失。
㈢稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪，係結果犯，未上市公司之 股票，如該公司擅自停業或他遷不明，已確實無財產價值， 可核實認定其資產淨值，業經財政部函釋有案。本件騏正光 電企業股份有限公司（下稱騏正公司）之財產，已經民事強 制執行，拍定後，尚不足清償債權人金錢債權，其淨值即屬 負數，根本無贈與稅可言，當然不生逃漏稅捐之問題。原審 不察，猶援引稅捐機關錯誤的核課資料，為上訴人此部分有 罪的認定，亦有判決適用法則不當的違失。
㈣事實上，上訴人對於所謂共犯林秋祥、陳淑華等人辦理騏正 公司股票贈與、虛偽填製會計憑證等行為，均不知情，原審 僅憑證人吳佩玲、劉漢章所為「呂聖富應該都知情」、「我 感覺呂聖富要將股票過戶給陳淑華」等個人臆測之詞，也未
說明上訴人如何與林秋祥、陳淑華共同謀議，及上訴人為騏 正公司負責人的依據，遽逕為上訴人有此部分犯罪的判斷， 顯然違反採證法則，並判決理由欠備。
㈤再者，原判決既認定上訴人共同犯逃漏稅捐、行使業務上登 載不實文書、填製不實會計憑證、誣告等罪，卻漏未於結論 欄內引用相關法條，致科刑失所依據，顯然違法。尤以，原 判決認定上訴人與共犯林秋祥、陳淑華（此2 人所犯，均經 判處罪刑確定）所為原判決事實欄一─㈠至㈣犯行之目的， 係在謀取上訴人的最大利益，則所犯使公務員登載不實、行 使業務上登載不實文書罪，當係基於同一目的、接續為之， 應論以一罪；而所犯原判決事實欄一─㈠逃漏稅捐部分，又 與使公務員登載不實罪具有想像競合犯之關係，祇能從一重 之逃漏稅捐罪處斷，則上訴人本案所犯使公務員登載不實、 行使業務上登載不實文書罪，依上訴不可分原則，當均可上 訴至第三審。原審竟均以數罪併罰論處，復裁定駁回上訴人 關於使公務員登載不實、行使業務上登載不實文書罪部分之 第三審上訴，自非適法云云。
三、惟查：
㈠按被告心神喪失者，應於其回復以前停止審判，刑事訴訟法 第294 條第1 項定有明文。而被告是否達到心神喪失之生理 程度，事涉醫療專業，固應囑託具有特別知識經驗之醫學專 家為鑑定，惟是否存在此項生理程度，仍應由事實審法院審 酌卷內相關證據資料調查結果，本於職權加以判斷。是醫學 專家對被告是否達到心神喪失程度進行鑑定之結果，僅屬事 實審法院綜合判斷時，應予審酌之重要證據資料，非謂鑑定 結果得以全然取代事實審法院之判斷。從而，事實審法院綜 合被告於審判期間所呈現之一切情狀，據以合理判斷究竟被 告實際上有無符合上開應予停止審判之情形，並非法所不許 。原判決業於其理由欄壹─二內，以長達3 頁之篇幅，詳細 說明，上訴人何以尚未達到心神喪失的程度，而無停止審判 適用的理由，指出：
⒈上訴人之配偶陳惠珊，向桃園地院民事庭聲請上訴人應受 監護宣告，經該院認上訴人雖因精神障礙或其他心智缺陷 ，致其為意思表示之能力顯較通常人為低，已達處理自己 事務之能力顯然不足之情形，但尚未達到完全不能為意思 表示，或受意思表示，及不能辨識其意思表示效果之程度 ，並未達受監護宣告之必要，爰僅依法宣告上訴人為「受 輔助宣告之人」。
⒉原審於依職權函詢上訴人長期就診之桃園長庚醫院關於上 訴人之病情，據該院覆稱：「依病歷所載，病患呂君105
年9 月12日最近乙次，於本院住院之診斷，為左側肢體無 力，經住院接受復健治療後，於同年10月4 日出院，就其 最新病情研判，其仍遺存左側肢體偏離、無法站立與行走 ，需以輪椅代步，吞嚥困難、使用鼻胃管進食之情形，臨 床評估（結果），病患呂君雖反應較慢，（但）仍可以理 解簡單語言，有時（亦）可做簡單之問答，對於複雜之語 句理解較有障礙，陳述表達上亦有部分障礙。」。 ⒊稽諸桃園市社工師公會的調查訪視報告，載為：「實訪所 見，相對人（指上訴人）乘坐在輪椅上，意識清醒、氣色 佳，情緒平穩…相對人有言語表現，但說話稍嫌含糊，可 正確說出個人姓名、出生年月日、身分證字號、看護身分 、復健時間及地點與正確分辨左右，可說出住所地址為『 ○○路○段000 巷00號8 樓』，但未說出行政區域，經訪 員提醒數次後，相對人才恍然大悟的說出完整之地址，另 相對人可說出配偶與兒子姓名…」。
⒋上訴人於原審106 年2 月15日審理時，對於審判長就年籍 資料之詢問，均能理解並即時回應、正確陳述，且陳述稱 ：「我都聽得懂，並知道陳惠珊為我太太。」等語。 ⒌上訴人之選任辯護人前曾為停止審判之聲請，經原審駁回 後，提起抗告，經本院以107 年度台抗字第1 號駁回其抗 告確定。綜合上述，足認上訴人理解力及陳述能力無礙， 並非無法就審判活動為正確知覺、理會或判斷，前開桃園 長庚醫院及桃園療養院依醫學專業，就上訴人之「為意思 表示、受意思表示及辨識其意思表示效果之能力」所為之 判斷，係僅達「顯有不足」，卻尚未達「完全喪失」程度 ，乃認應予繼續審判。
以上，經核於法並無不合。此部分上訴意旨，置原判決已明 白論述之事項於不顧，純憑己意，猶執陳詞，重行爭執，難 謂適法。
㈡刑事訴訟程序之目的，在於依法確定刑罰權存在與否及其範 圍。而訴訟行為，係指構成訴訟之行為，並藉以產生某種訴 訟法上效果之行為，具體以言，依行為者之屬性，可分為法 官的訴訟行為、當事人的訴訟行為（例如：聲請、主張、立 證、詢問、詰問、陳述等）、其他訴訟關係人的訴訟行為。 至關於自然人的訴訟能力，則係植基於實體法上之行為能力 ，以有完全意思能力為前提，始能獨立以法律行為行使權利 、負擔義務，倘因精神障礙或其他心智缺陷，致其意思表示 或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足， 已經法院宣告為受輔助宣告之人，則其為訴訟行為時，應經 輔助人「同意」，否則無效（或有學者謂效力未定，即可事
後同意〈追認〉，溯及行為時發生效力），此觀諸民法第15 條之1 第1 項、第15條之2 第1 項第3 款、第2 項、第78條 、民事訴訟法第50條之規定自明，而此所稱「訴訟行為」依 其文義言，當然包括民事、刑事及行政程序法上之訴訟行為 。然有原則，必有例外，97年5 月民法創設輔助宣告制度後 ，翌（98）年7 月8 日民事訴訟法即增訂第45條之1 ，其第 2 項明定「受輔助宣告之人就他造之起訴或上訴為訴訟行為 時，無須輔助人同意。」其立法理由四，即謂「為保障他造 訴訟權利，參照日本民事訴訟法第32條第1 項規定，受輔助 宣告之人被訴或被上訴而為訴訟行為時，不須輔助人同意， 爰設本條第2 項規定，至受輔助宣告之人就他造所為相當於 起訴、上訴之聲請、抗告而為訴訟行為時，亦不須經輔助人 同意，自為當然之理。」之旨，即謂受輔助宣告之人為被告 或被上訴人，而被動地為訴訟行為時，無須經輔助人同意， 也就是說在此限度內，對受輔助宣告之人之保障，當有所退 縮；而此於刑事訴訟程序的實踐上，被告於審理期間，受輔 助之宣告，因未達心神喪失之程度，自無依刑事訴訟法第29 4 條第1 項停止審判之餘地，乃係透過刑事訴訟法第31條強 制辯護、同法第35條輔佐人制度之設計，保障其訴訟防禦權 ，職是，本諸前揭相同法理，受輔助宣告之人，自仍應以被 告身分繼續接受審判、到場參與法庭活動，而其間所為訴訟 行為，則無須經輔助人同意，以利訴訟程序之進行；至於其 他諸如再審之聲請、撤回上訴、撤回抗告等訴訟（法律）行 為，關涉另訴訟程序之啟閉，當回歸原則，須經輔助人之同 意，始生效力，以符法制。
又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第 47條定有明文。而被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者 ，得不待其陳述，逕行判決，同法第371 條亦有明定。 卷查：原審為最後一次107 年1 月17日審判期日訂定前，上 訴人曾在第1 次審判期日到庭，但此後歷次期日，經合法通 知，均未到庭，而該最後一次審判期日的傳票，已於同年月 11日即合法送達予上訴人及其輔助人，此有原審歷次審判筆 錄、送達證書在卷足稽。嗣上訴人之輔助人陳惠珊及其選任 辯護人，於該審判期日均遵期到庭，原審乃於書記官朗讀案 由後，開始該審理期日，其間，審判長即先詢問到場之辯護 人、輔助人意見，並當庭告以上訴人之身體狀況不符合法定 停止審判要件之旨，且未為准假之諭知，審判長隨即命上訴 人之辯護人在場進行後續的審理程序，並以上訴人既經合法 傳喚，卻無正當理由不到庭，乃不待上訴人陳述，由其辯護 人在場進行辯論、陳述後，逕行判決，亦有該審判筆錄在卷
可稽。經核其所踐行之訴訟程序，於法尚無不合，上訴人之 訴訟防禦權，已獲充分保障，要無違法的情形存在。 揆諸前旨，上揭上訴意旨㈡，所為輔助人未同意上訴人為訴 訟行為，以為上訴人「有正當理由」不到庭之主張，即與法 律規定之本旨不合，徒憑己意，自作主張，妄指違法，難認 為合法的上訴第三審理由。
㈢第三審法院應以第二審判決所確認的事實為判決基礎，以判 斷其適用法律之當否。又證據的取捨、證明力的判斷及事實 的認定，均屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；如其此項 裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即 無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明；既 已於判決內論敘其何以作此合理、客觀判斷的心證理由者， 即不得單憑當事人之主觀，任意指摘為違誤，而據為其提起 第三審上訴的合法理由。
再者，犯罪態樣究竟屬於集合犯、接續犯的部分作為，或單 純可以獨立成罪的情形；抑或係基於一個意思決定，一個實 行行為，發生侵害數個法益的結果，而屬想像競合犯的一行 為；或出於各別犯意，而為先後可分、各具獨立性、侵害不 同法益，應數罪併罰的數行為等各情，都屬事實審法院採證 認事職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則 ，即無違法可指。
⒈關於原判決事實欄一─㈠（即逃漏稅捐）部分： 原判決此部分主要係依憑上訴人於第一審審理中，不否認 其為騏正公司負責人，因公司經營不善，聘請林秋祥、陳 淑華分別擔任顧問、特別助理，並坦言：有請公司人事人 員鄒惠如將公司大、小章交給陳淑華、林秋祥使用，且交 代公司的會計主管劉漢章，指導陳淑華辦理股票過戶事宜 的部分自白；證人即共犯林秋祥、陳淑華迭於偵查、歷審 審理中，證實上情，復一致供證：上訴人知道股票過戶之 事；林秋祥另詳言：我受上訴人之邀，擔任騏正公司的顧 問，上訴人答應將其所持有之騏正公司股票的3 成給我， 作為報酬，而我則向陳淑華表示，我會再將所領得的股票 ，其中的三分之一給她，當作酬勞，後來上訴人有提供密 碼、鑰匙給陳淑華，讓她從公司保險箱內取出實體股票， 去辦理過戶；陳淑華更直言：我擔任上訴人的特別助理， 負責幫忙處理騏正公司的事務，上訴人確實有叫我將股票 過戶給林秋祥，在確認要移轉的股票張數後，上訴人還叫 我直接到騏正公司大溪工廠的保險櫃內拿取，並給我保險 櫃的密碼、鑰匙及印章，我就請公司出納吳佩玲陪我一起 去拿，然後辦理股票過戶移轉；證人即騏正公司出納吳佩
玲於偵查、第一審審理中，證實確有陪同陳淑華前往該公 司大溪工廠，自保險櫃內取出系爭股票之事；另證人即騏 正公司的會計主管劉漢章於偵查中，亦供證稱：上訴人確 有交代我指導陳淑華辦理公司股票過戶，而且保險櫃鑰匙 、密碼只有上訴人的姐姐才有各等語之證言，衡諸系爭股 票既經上訴人深鎖在公司保險櫃內，陳淑華若非經得上訴 人之同意、授權，取得鑰匙、密碼，如何取出？可見林秋 祥、陳淑華所言非虛，可堪採信；顯示系爭股票係以「買 賣」方式，辦理過戶的股票過戶簡表、證券轉讓過戶申請 書、證券交易稅一般代繳稅額繳款書；證券交易所得查詢 清單；顯示財政部北區國稅局大溪稽徵所，以騏正公司已 停業，而根據其資產負債表之每股淨值，核課逃漏贈與稅 的書函等各項證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實 欄一─㈠所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之科 刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論上訴人以納 稅義務人與非納稅義務人共同犯逃漏稅捐罪（另想像競合 犯使公務登載不實罪，詳如後述），宣處有期徒刑5 月， 並為易刑標準之諭知。
原判決復以上訴人僅承認上揭部分自白，而矢口否認有共 同犯逃漏稅捐罪，所為無將系爭股票給林秋祥等人之意思 ，也未出售系爭股票云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足 採信，除據卷內訴訟資料詳加指駁及說明外，並指出：上 訴人係商業負責人，有相當知識能力，既以無償移轉系爭 股票，充作林秋祥擔任顧問之報酬，當知此屬「贈與」， 非「買賣」，應繳贈與稅，且為贈與稅的納稅義務人，受 贈人林秋祥等人佯以「買賣」辦理系爭股票移轉，圖謀逃 漏稅捐，意使上訴人受益，而與上訴人有犯意聯絡，上訴 人自應就此負共同正犯之罪責。
⒉關於原判決事實欄一─㈤（即填製不實會計憑證）部分： 原判決此部分主要係依憑共犯林秋祥、陳淑華迭於偵查、 第一審審理中，供承確有填製不實會計憑證，替騏正公司 作假交易的認罪自白；林秋祥於偵查、第一審及原審審理 時，並直言：因騏正公司於96年、97年間，募集數億元， 若公司在97年底倒閉，騏正公司將無法變更負責人，所以 才會製作虛偽進、銷項憑證，作假交易，讓國稅局以為公 司有在經營，以便屆時變更公司負責人，這是我向上訴人 建議的，上訴人相信我，也知情並同意，陳淑華則負責執 行；陳淑華於第一審審理時，供稱：有依照林秋祥的指示 ，填製會計憑證，作假交易，並向稅捐機關申報各等語之 證言；衡諸林秋祥、陳淑華等2 人，歷次證言，就其等行
為之過程、目的等節，前後一致，互核相符，復於原審審 理時，見上訴人罹病現況，或深感同情當庭哭啜、或表示 願意原諒上訴人（所為誣告、偽證行為），可徵其等應無 設詞誣陷上訴人的可能，所證非虛、可採；（顯示上訴人 係騏正公司負責人的公司變更登記表）；騏正公司97年1 月至12月進項憑證報表；財政部臺灣省北區國稅局桃園縣 分局（現已改制為財政部北區國稅局桃園分局）檢送之財 政部臺灣省北區國稅局99年度財營業字第Z0000000000000 號裁處書及違章案件罰鍰繳款書（均以騏正公司為受處分 人，呂聖富為公司負責人〈代表人〉）等各項證據資料， 認上訴人所為就此部分完全不知情云云之辯解，應屬飾卸 、難信，乃認定上訴人確有如原判決事實欄一─㈤所載犯 行，因而維持第一審關於此部分論處上訴人以共同犯商業 會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪刑之判決（宣 處有期徒刑5 月，並為易刑標準之諭知），駁回上訴人此 部分在第二審的上訴。
以上所為事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可 稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論 ，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則 ，且事證已臻明確。此部分上訴意旨，或置原判決已明白論 斷的事項於不顧，或就屬原審採證、認事職權的適法行使， 任憑己意，異持評價，妄指違法，加以指摘，且猶執陳詞， 為單純的事實爭議，或未確實依據卷內訴訟資料，誤為原判 決部分適用法條漏列之指摘，均不能認為合法的上訴第三審 理由。至於原判決此部分究有無違法，與上訴是否以違法為 理由，而合於第三審上訴之法定程式，係屬二事，附此敘明 。
綜上，應認其此部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁 回。
至於原判決事實欄一─㈠部分，所想像競合犯使公務員登載 不實罪部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款的案件 ，既經第一審判決有罪，第二審維持有罪判決，而不符合同 條第1 項但書所揭示得提起第三審上訴的例外情形，自不得 上訴於第三審法院。上開逃漏稅捐的重罪部分，上訴既不合 法，無從為實體上的審理，則此輕罪部分，自亦無從依審判 不可分原則，併為實體審判，應同予駁回。
四、原判決認定上訴人所為事實欄一─㈡、㈢、㈣部分之使公務 員登載不實、行使業務上登載不實文書之犯行，犯意各別， 行為互殊（見原判決第31頁）。上訴意旨自作主張，為不同 評價，殊無可取；且關此使公務員登載不實、行使業務上登
載不實文書罪部分的第三審上訴，業經原審以裁定駁回其上 訴，確定在案（見原審卷二第250 、251 頁），自不在本院 審理範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 7 日