最高法院刑事判決 107年度台上字第3873號
上 訴 人 陳豐洋
選任辯護人 郭清寶律師
鍾靚凌律師
上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國107年2月13日第二審判決（106年度醫上訴字第3號，起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第21571號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原審維持第一審論處上訴人陳豐洋犯未取得合法醫師資格， 擅自執行醫療業務，二罪刑之判決，駁回其對此部分之第二 審上訴。
二、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
三、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法 院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則， 即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又醫師法第28 條所稱醫療業務之行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾 病、傷害、殘缺或保健為直接目的，所為的診察、診斷及治 療，或基於診察或診斷結果，以治療為目的，所為的處方或 用藥、施術或處置等行為之全部或一部，均屬之。本件原判 決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人有其事 實欄所載：未取得合法醫師資格，竟自民國103 年10、11月 間至104年1月16日，收取費用，在病患之身體黏貼傳導貼片 ，將電極片上插頭連接於未經核准之醫療器材頻率聲光機上 ，對病患進行電療，以治療失眠、頭痛等疾病，非法執行醫 療業務，至104年1月16日被查獲，約10天後，另行起意，改 至不同處所，以相同醫療器材、同上方式為病患治療失眠、 酸痛等疾病，至104年7月16日再被查獲等情，已說明本於調
查所得心證，定其取捨而為事實判斷之理由。就上訴人所為 如何係屬醫療行為，該當醫師法第28條前段之罪，暨其否認 犯罪，辯稱伊從未表示頻率聲光機有治療功能，僅提供予親 友使用，並酌收飲食費用及水電補貼費用等語，如何不足採 信，俱於理由內指駁、說明甚詳。所為論斷，核無違背客觀 存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職 權行使，不容任意指摘為違法。
四、上訴意旨略以：證人童秀美等人證稱欲治療疾病，係渠等欲 達成之目的，上訴人並未聲稱使用頻率聲光機可以治病，原 判決未記載憑何認定上訴人以治療之目的使用該頻率聲光機 ，有理由不備之違法；原判決認定上訴人自己或指示員工， 以頻率聲光機對病人為醫療行為，此與證人柳陳阿葉等人之 證言不符；頻率聲光機是幫人放鬆身心之用，相類於市售之 按摩器材，不具有治療療效，應非醫療器材，上訴人也不知 道是醫療器材，取得目的是要販售，方提供並協助親友體驗 ，以測試市場接受度，上訴人並未為診斷或基於診斷結果施 以處置之行為，因產品說明書上記載高血壓不適合使用，才 記錄親友之血壓狀況，所為頂多犯藥事法第84條第3 項因過 失為販賣而陳列未經核准之醫療器材罪而已，遽論以醫師法 第28條前段之罪，有理由矛盾、適用法則錯誤之違法云云。 經核係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明 事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執 ，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之 程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 11 月 14 日