最高法院刑事判決 107年度台上字第2938號
上 訴 人 王靜雯
選任辯護人 陳武璋 律師
上 訴 人 曹妍甄（原名曹立婷）
選任辯護人 陳武璋 律師
丁榮聰 律師
許文懷 律師
上 訴 人 陳俊源
選任辯護人 陳武璋 律師
上列上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國106年11月16日第二審更審判決（105年度重上更㈠字第13號
，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署99年度偵字第19542、19543、
19545至19563、20249、21596、28082、28252號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於陳俊源有罪及王靜雯、曹妍甄部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人王靜雯、曹妍甄、陳俊源 部分之判決，改判論處王靜雯如原判決附表（下稱附表）七 主文欄㈠⑴、㈡⑴、㈢⑴、㈣⑴、㈤⑴，及附表八、九所示 共同犯：常業圖利強制使人性交及猥褻（1 罪）、圖利強制 使人性交及猥褻（24罪）、圖利強制使人性交及猥褻未遂（ 4 罪）；曹妍甄如附表七主文欄㈢⑵、㈣⑵、㈤⑵，及附表 八、九所示共同犯：圖利強制使人性交及猥褻（23罪）、圖 利強制使人性交及猥褻未遂（4 罪）；陳俊源如附表九所示 共同犯圖利強制使人性交及猥褻未遂（4 罪）各罪刑（民國 98年6月1日以後所犯之罪，與人口販運防制法第31條第1 項 之圖利利用不當債務約束使人從事性交易罪，有想像競合犯 關係）暨沒收，固非無見。
二、惟查：
㈠原判決認被害人即祕密證人99A1至99A6、99A10至99A14、99 A16至99A26、99A29、99A32、99A33 （姓名均詳卷，以下編 號均省略99），及證人劉盈礽、黃鈺洹、蕭佳雯、呂欣蓉， 於警詢及檢察事務官詢問中所為之陳述，對於上訴人等無證 據能力（見原判決第47頁），然於認定上訴人等犯行時，卻 引用A2至A6、A13、A14、A32（見附表七編號1至7、10）、A 1 、A10至A12、A16至A23、A25至A26、A29、A33（見附表八 編號1 至4、6至15、17、19）蕭佳雯、呂欣蓉、劉盈礽、黃 鈺洹（見附表九編號1至4）警詢之證言（見原判決第1061至 1071頁），作為判斷之依據，有違證據法則。 ㈡刑法第231 條之1第1項所規定之「... 使男女與他人為性交 或猥褻之行為」，區分使人為性交，或使人為猥褻行為2 種 不同犯罪。行為人若以使人為性交之犯意，而該人先對被害 人為猥褻行為，繼而為性交，其中猥褻行為係性交之前置行 為，則使人為猥褻之階段行為自應為使人為性交所吸收；若 數行為中，有使人為猥褻行為、性交，或兼而有之，則應視 其係出於使人為猥褻或性交之犯意而分別論處，不可不分情 形而一律認為構成使人性交及猥褻罪（或使人性交及猥褻未 遂罪）。原判決未分別其犯意，遽就附表七、八所示各罪， 均論以常業圖利強制使人性交及猥褻罪、圖利強制使人性交 及猥褻罪，附表九所示各罪，均論以圖利強制使人性交及猥 褻未遂罪，顯非適法。
㈢原判決事實認定曹妍甄自96年4 月起，加入楊清林經營之性 交易集團，並認定曹妍甄負責A34 之面試（見原判決第5、8 頁）。然附表八編號20關於A34 之任職期間欄，係記載自96 年3 月間起至98年10月底（見原判決第1069頁），如果無訛 ，縱曹妍甄自96年4 月間加入楊清林犯罪行為，分擔面試被 害人進入金世紀經紀公司之工作，其如何參與其加入前之96 年3月間，對A34之面試行為？顯有事實理由矛盾之違法。 ㈣刑法已廢除常業犯之集合犯罪類型，是數個獨立之犯罪行為 ，縱係觸犯構成要件相同之罪名，應分別詳為認定，始為適 法。則於不同被害人間之個別犯罪中，即須分別以積極證據 證明共同正犯間，在個別犯罪中之犯意聯絡及分擔之行為， 並就究係使被害人為性交或為猥褻之不同犯罪行為，於事實 欄明白認定，再於理由內說明所憑之依據，方足以就共同正 犯論罪科刑。
⒈本案楊清林經營酒店，犯圖利強制使人性交或猥褻之犯行， 縱業經判處罪刑確定，然原判決事實就上訴人等對於附表七 編號2 至10、附表八所示被害人，僅認定「王靜雯與楊清林 等人有犯意聯絡，誘騙A1等人成為該酒店『粉紅色名牌』小
姐，違反其等意願而為上開含口交脫衣陪酒之猥褻、性交及 出場性交易行為」（見原判決第9 至11頁）、「王靜雯、曹 妍甄與楊清林... 等人有犯意聯絡，而分工對A1等人實施客 源保證金本票、違規罰款、購買馬股及介紹購買房屋等非法 方法，致使A1等人承擔高額不當債務，再自訂嚴苛離職條件 ，使上開A1等人難以依公司規定離職，為償還債務，違反其 等意願為猥褻、性交行為」（見原判決第19至27、30、31頁 ）、「王靜雯、曹妍甄與楊清林... 等人有犯意聯絡，而分 工以恐嚇方法，恫嚇A1等人，致使A1等人違反其等意願與到 店消費之不特定男客在酒店包廂內為含口交、撫摸男顧客之 生殖器或由男顧客撫摸公關小姐之胸部、下體等處之性交或 猥褻行為及出場性交易等行為」（見原判決第32至34頁）、 「王靜雯與楊清林... 等人有犯意聯絡，而分工以監控方法 ，使上開A1等人違反其等意願與不特定男客在酒店包廂內為 含口交、撫摸男顧客之生殖器或由男顧客撫摸公關小姐之胸 部、下體等處之性交或猥褻行為及出場性交易等行為（曹妍 甄未分工參與此部分）」（見原判決第34至36頁）。 ⒉原判決未調查及於判決說明王靜雯、曹妍甄對個別被害人有 何行為分擔？或彼此間如何共謀由他人實行犯罪行為，而應 對其他人所實行之犯罪行為負責？究使個別被害人為性交或 為猥褻行為？即以王靜雯、曹妍甄為楊清林從事性交易集團 之幹部，依彼等個別加入楊清林從事性交易集團之時間起， 以附表七編號2 至10、附表八所示之所有被害人，分別論以 圖利強制使人性交及猥褻罪之共同正犯，事實即非明確，而 有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈤原判決理由說明以曹妍甄與林千惠之行動電話通話內容討論 要使蕭佳雯、劉盈礽及黃鈺洹（見附表九編號1、3、4 ）轉 店家，再以不當債務約束，使彼等從事含口交在內之脫衣陪 酒及出場性交易（見原判決第167、168頁）；陳俊源、曹妍 甄及林千惠以誘騙方法，使呂欣蓉（見附表九編號2 ）成為 店家小姐，再以客源保證金本票及體罰，壓抑彼之性自主決 定權（見原判決第204頁），然查：
⒈原判決引用之該通話內容：
①林千惠曾表示「我3 個都寫好…都…她們都說跟妳談過要 轉店家，啊她們是自己要轉，然後【轉店家的3 萬塊違約 金】我有跟她們講了」、「然後還有，她們轉店家，我本 來叫她們不要轉，妳知道，『孔雀』也說『啊～好吧好吧 ，那麼勉強，那不要轉好了啦』。沒有啦，【啊為什麼要 轉店家？都是為了借錢】，轉不出來為了借錢」等語（見 原判決第169至171頁）。
②曹妍甄曾表示「她們都知道有3 萬塊喔」、「... 那種感 覺她們沒有辦法去接受，可能就是，我今天是『黃』，可 是我不能做『老點』，可是我今天要轉…要做『老點』一 定要『轉黑』，『轉黑』又要脫衣服、又要全裸、又要出 場、又不能挑，所以她們的意思是考慮的是很多點就是在 這個，在轉牌的部分，可是她一直說外面沒有這樣，外面 不須要去做到可能，我今天，好，就算出場，我可以，是 我小姐自己決定，而不是說我今天可能要選擇這樣子可是 又…又受到牌的限制，她什麼都不能做」、「 .. 因為她 一直覺得說出場不是自己小姐心甘情願這樣就好了嗎？她 會…就是會有這些疑問出來.. 」等語（見原判決第172、 174至176頁）。
③依上開對話內容，黃鈺洹等人係自己要求轉店家，並知悉 應負擔轉店家費用，林千惠甚至向彼等表示不要轉之意思 ，且黃鈺洹等人並非不知轉入歡喜就好酒店後須從事性交 易，並就此事與曹妍甄有所討論。則原判決據此認定黃鈺 洹等人受騙轉店家，進而負擔債務後，始受不法方法壓抑 性自主決定權，即有未合。
⒉原判決理由記載，黃鈺洹於警詢證述：未受不法方法從事性 交易等語；劉盈礽、蕭佳雯於警詢均證述：未被強制工作， 也未受監控，沒有與客人性交易等語（見原判決第190、191 頁）；呂欣蓉於警詢證述：未被強制工作，沒被限制住居， 也未受監控，沒有與客人性交易等語（見原判決第204 頁） ；如果無訛，該證詞全部意旨，除表示未從事性交易外，同 時說明未受不法方法壓抑其性自主決定權。則原判決引用該 不利於上訴人等未從事性交易部分之證言，認定上訴人等係 犯圖利強制使人性交及猥褻未遂罪，除與原判決理由說明上 開證人警詢之證言無證據能力（見原判決第47頁）相矛盾外 ，亦未說明該證言關於有利於上訴人等之未受不法方法壓抑 性自主決定權部分之證言，如何不足為上訴人等有利認定之 理由，亦有理由不備之違法。
⒊原判決認定王靜雯共犯如附表九所示犯行，並未說明所憑之 證據及理由（見原判決第166至205頁），顯有理由不備之違 法。
三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，應認原判決關於陳俊源有罪及王靜雯、曹妍甄部分，有撤 銷發回更審之原因。
據上論斷，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 朱 貴
法官 楊 智 勝
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 11 月 8 日