最高法院刑事判決 107年度台上字第2111號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官侯寬仁
被 告 諶冠仲
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國106年8月24日第二審判決（106年度上訴字第479號，
起訴案號：臺灣士林地方檢察署105 年度偵字第4460、4892號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為被告諶冠仲違反毒品危害防制條例 各犯行明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論 處被告犯販賣第二級毒品共9 罪刑，並定應執行刑為有期徒 刑5 年，已載認其調查證據之結果，及憑以認定各該犯罪事 實之心理由。
三、按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無明顯失出失入情形，即不得 遽指為違法。又數罪併罰之定應執行刑，其目的在將各罪及 其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具 體實現之刑罰，透過重新裁量之刑罰填補受到侵害的社會規 範秩序，而非絕對執行累計宣告刑，以免處罰過苛，俾符罪 責相當之要求，為一種特別的量刑過程。相較於刑法第57條 所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執 行刑之宣告，乃對犯罪行為人人格及所犯各罪間的整體關係 之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並 應權衡行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，且應 審酌回復社會規範秩序之要求，在量刑權之法律拘束性原則 下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告 各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不 得逾30年，資為自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念 規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止 原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重
得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數 罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量 判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例 、平等諸原則之裁量權濫用情形，否則縱屬犯罪類型雷同， 仍不得將不同案件裁量之行使比附援引，與本案之量刑輕重 比較，視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁 奪有否濫用情事。本件原判決已以被告之行為人責任為基礎 ，具體審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，並考量被告所 犯係侵害法益同一性之犯行，及其所犯數罪反應之人格特性 ，認第一審定應執行刑為有期徒刑3年6月（包含未上訴之轉 讓禁藥共4 罪刑部分）過輕，係有不當，而依檢察官之上訴 ，就被告所犯販賣第二級毒品共9 罪，分別量刑及定應執行 刑為有期徒刑5年，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規 定之範圍，亦無濫用刑罰裁量權及違反比例原則等情事，不 生違法問題。至適用刑法第59條酌減其刑與否，事實審法院 本屬有權斟酌決定，原判決已說明何以酌減被告其刑之理由 ，亦無違法可言。另相關學術研究就定應執行刑問題之討論 意見，雖可供法院審判上之參考，但無拘束法院裁判之效力 ，尚不得執以指摘原判決不當。
四、依上所述，檢察官上訴意旨指摘原判決不當適用刑法第59條 而酌減其刑，所為量刑及所定應執行之刑仍屬過輕，與刑罰 法律規範之內部性界限有違等語，係就原審量刑職權之適法 行使，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。其上訴違背 法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 朱 瑞 娟
法官 楊 真 明
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 11 月 16 日