最高法院刑事判決 107年度台上字第1238號
上 訴 人 王朝郎
王朝順
分別選任辯護人 連鳳翔 律師
共同選任辯護人 王東山 律師
上 訴 人 林建源
上列上訴人等因強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年5
月24日第二審判決（106年度上訴字第48號，起訴案號：臺灣臺
北地方檢察署102年度偵字第22814、23586號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略稱：
㈠上訴人林建源部分：
⒈依新北市政府警察局刑事警察大隊民國106 年3月9日新北 市警刑下字第0000000000號函及證人吳昆鴻105年8月10日 於第一審審理時之證述，可知證人侯慶隆確曾於102年7月 2 日至新北市政府警察局中和分局（下稱中和分局）中原 派出所製作筆錄，且依偵查實務，員警當日已至現場並調 閱監視器，殊無可能未對在場之侯慶隆製作筆錄。況侯慶 隆警詢筆錄中亦有記載「據你102 年7月2日於中原派出所 所製作第1次調查筆錄... 」等語，是中和分局106 年3月 22日新北警中刑字第0000000000號函稱未對侯慶隆製作筆 錄，顯與事實不符。原審未調查此爭議，有應於審判期日 調查之證據未予調查之違法。
⒉林建源、游世榮、黃書賢（已死亡，經判決不受理）實際
上根本未進入2 樓房間內，亦無命在場人員交出財物，侯 慶隆於102 年11月8日警詢證述「... 將我及我朋友押往2 樓房間內要我們將身上的財物交出來，正當我們要交出財 物時，忽然聽到歹徒說有警察，然後他們就跑走了」等語 ，顯有虛偽不可信之情形。原判決逕認侯慶隆警詢陳述具 特別可信情形而採為證據，有理由與證據矛盾及適用法則 不當之違法。
⒊證人陳霖水於105年1月13日第一審審判時證述：一眼即看 出黃書賢所持槍枝為玩具槍。原判決未說明不採上開有利 證言之理由，逕認黃書賢所持槍枝，常人難辨並非真槍， 有理由矛盾及不備之違法。
㈡上訴人王朝郎、王朝順部分：
⒈原判決既認定其等未到案發現場，且僅認識部分事實，竟 仍論其等為共同正犯，顯有不適用法則之違法。況其等僅 是提供債務人公司地點，林建源等人臨時變更犯意為強盜 ，其等自不應就犯意變更後之行為負責。
⒉上開林建源等3 人若確實要強盜，為何：黃書賢要先請女 友報警？報警後又改為衝賭場，豈非要自投羅網？要找 1 個剛被查獲過無資力之賭場？第一審及原審均未調查王朝 郎委託游世榮追討欠薪之事實？在場侯慶隆、謝瀨森、陳 霖水、曾茂照、林福伸及曾前程6 位被害人都未交付財物 且均未報警？林建源第1 次警詢係供述「討債」？提供債 務人地點者，仍需對他人變更犯意後之行為負責？原審均 未予調查，顯見原判決確有違反經驗法則及論理法則。 ⒊其等與侯慶隆有薪資及債務糾紛，王朝順係委託游世榮代 為教訓並催討積欠薪資，此據林建源、黃書賢、王朝順、 游世榮供述明確。林建源等3 人到現場前，黃書賢曾囑託 隨行女友先報警有人聚眾賭博，且到場後並未要求被害人 交出財物，而係詢問賭場在哪，林建源等3人及侯慶隆等6 人，並未進入2樓休息室，林建源等3人最終也未獲得任何 財物等情，復經陳霖水、謝瀨森、黃書賢等人證述明確， 而被害人等亦均未供述有聽到要求交出財物等話語。至於 證人林福伸證述好像是搶劫等語，係其個人推測之詞；陳 霖水曾證稱：有人叫侯慶隆去拿錢等語，然所證前後並非 一致；林建源於警詢初供，亦供述是為討債，並非搶劫； 足見林建源等3 人係基於討債主觀犯意，非強盜意圖，行 為亦與強盜罪之客觀構成要件不符，至多僅能成立強制罪 或妨害自由。原判決對於上情未予說明，逕認本件行為係 屬強盜未遂罪，顯違反經驗法則及論理法則。
⒋林建源證稱游世榮及黃書賢至協翊建材行強盜之供述，係
為脫免刑責所為不實供述，與事實不符，不得做為證明林 建源等3 人犯強盜罪之證據；而檢察官所提出之通訊監察 譯文，亦無法看出林建源等3 人至協翊建材行係為強盜； 況在現場之被害人等，無人遭強取財物，與一般強盜模式 不同。原判決認上訴人等成立結夥攜帶兇器強盜未遂罪， 顯有違誤。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人等結夥攜帶兇器強盜未遂 罪刑部分之判決，駁回其等在第二審之上訴；撤銷第一審關 於沒收電子式長槍1 支部分之判決，改判宣告沒收電子式長 槍1 支及未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張） 等。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認 定：侯慶隆之警詢證言，有證據能力；上訴人等否認犯罪之 辯解，不足採信；王朝郎、王朝順於警詢、偵查及第一審自 白，事先已知游世榮要搶賭場，而謀議由其等提供賭場資訊 ，並可朋分三成所得；林建源等3 人至現場後，由王朝郎以 電話告知游世榮場所位置、動線及監視器等事項；林建源等 3人以頭套遮掩面容，分持開山刀2 把、長槍1枝進入協翊建 材行、林建源並以開山刀劈砍桌面電磁爐，藉此威嚇，嗣將 被害人等押往2 樓，致被害人等不能抗拒；謝瀨森、陳霖水 、侯慶隆、曾茂照、林福伸證言細節雖非完全一致，然就重 要基本事實難謂有重大矛盾或瑕疵；王朝郎證述游世榮行為 後，以電話告知有押人等語，有通訊監察譯文可為佐證；游 世榮等3人押被害人等上2樓，目的顯非為教訓侯慶隆；黃書 賢已積極參與本件強盜犯行，縱委請鄧薇薇打電話檢舉賭場 ，仍無從為上訴人等有利之認定；均依卷內資料予以指駁及 說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查 ：
㈠林建源原審辯護人於原審106 年2月8日審判期日表示侯慶隆 102年8月21日警詢筆錄有記載曾於同年7月2日在中原派出所 製作第1 次調查筆錄，惟卷內無此筆錄，希望了解該份筆錄 內容。經原審於向新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑 事警察大隊）函查，經回覆電詢中和分局陳志禎小隊長確認 曾往該單位製作報案筆錄。嗣原審再向中和分局調取該份筆 錄，經該分局回覆「侯慶隆口述曾於本分局中原派出所製作 警詢筆錄，遂於筆錄問及『據你102 年7月2日於中和分局中 原派出所製作第1 次調查筆錄』，實際上並無相關警詢筆錄 可資提供」，有上開期日審判筆錄、刑事警察大隊106年3月 9日新北警刑四字第0000000000號函、中和分局106 年3月22 日新北警中刑字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第22 7、266、286 頁）。原審為上開調查後，認本件偵辦之中和
分局已說明侯慶隆未曾於102 年7月2日製作警詢筆錄。而於 106年5月17日審判期日，經審判長詢問「尚有何關於論罪或 科刑之證據請求調查？」林建源及辯護人均表示沒有，則林 建源請求查詢上開筆錄之目的，既僅係為知悉該筆錄內容， 原審調取無果後，林建源未再聲請調查其他證據，自無應於 審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈡原判決綜合林建源警詢及偵查中聲請第一審羈押訊問時之自 白、王朝郎、王朝順於警詢、偵查及第一審之供述、被害人 侯慶隆、謝瀨森、陳霖水、曾茂照、林福伸之證言、卷附游 世榮使用手機之通訊監察譯文、扣案之手槍等直接、間接證 據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎。其中關於林建 源等3人，與王朝郎、王朝順謀議，由林建源等3人前往賭場 目的是為強盜？林建源等3 人強暴脅迫行為，已使被害人等 人心生畏怖而達不能抗拒之程度？林建源等3 人之供述及被 害人等之證言何者可採？乃原審取捨證據及證據證明力判斷 職權之問題，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得 指為違法。原判決縱未逐一指駁共同被告林建源等人之供述 ，及被害人等之證言，何者不足採。又陳霖水於105年1月13 日第一審雖證述一眼即看出黃書賢所持槍枝為玩具槍之證言 ，然此無從推翻林建源等人強暴脅迫行為已壓抑被害人等之 意思自由，自無從為林建源有利之認定，原判決雖亦未說明 ，然均不影響判決之結果，自不得執為適法上訴第三審之理 由。
四、上訴意旨置原判決的論述於不顧，只憑己見，為事實上爭辯 ，並對於原審採證認事的職權行使，任意指摘，不能認為已 經符合首述法定上訴要件，上訴人等上訴違背法律上的程式 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 朱 貴
法官 楊 智 勝
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 11 月 16 日