智慧財產法院刑事判決
107年度刑智上易字第5號
上 訴 人 陳昭仲
即 被 告
選任辯護人 陳鳳暘律師
參 與 人 翡仕實業股份有限公司
代 表 人 陳昭仲
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣士林地方法院104 年度
智易字第15號，中華民國106 年10月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第12057 號），提起上
訴，我們現在判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、原審判決：被告犯商標法第95條第1 款的侵害商標權罪，處 有期徒刑6 月，並依法為相關易科罰金折算標準以及沒收、 追徵價額的宣告，其認定事實、適用法律，經我們審理結果 認為都沒有違法或不當，應該予以維持，故依法引用第一審 之判決如附件。另原審判決無罪部分，因檢察官並未上訴， 並不在本件上訴審理範圍，應該在此予以指明。二、被告上訴的理由，大致如下：㈠在程序方面，告訴人的告訴 ，應有問題，並非合法告訴；㈡原審法院沒有傳喚證人黃瓊 瑜作證，明顯有應調查證據沒有調查的違誤；㈢原審判決認 定本案沒有商標權耗盡原則適用，明顯有誤；㈣本案遭扣押 的商品均為真品，並非仿冒品，都是在Top Brands香港公司 轉授權契約期間內所製造；㈤被告並沒有侵害商標權的故意 ；㈥扣案手錶均係於授權期間所生產的商品，而屬真品，並 非犯罪物品，依法不應加以沒收。
三、被告的上訴理由，經我們於審理中逐一審酌全案證據及全部 情形後，認為都沒有理由，分別說明如下：
㈠我們及原審認定被告有罪的犯行是侵害「ELLE」商標的商標 權利，如此「ELLE」商標的商標權人就是合法的告訴權人， 至於告訴人是不是有授權第三人使用「ELLE」商標，而第三 人是否又轉授權被告，這是被告被訴的犯行到底可不可以定 罪的實體問題，與本案是否經合法告訴並沒有關係。再者， 有關被告所提到商標法第39條第2 項所規定商標授權非經登 記不得對抗第三人，應該是指沒有經過登記的商標授權，無 論是商標權人或者是被授權人都不能向第三人主張有經過商 標授權的事實，本案既然是由「ELLE」商標的商標權人自己 提出告訴，並沒有也不需要有任何商標授權的主張，這就跟
上述法律規定沒有關係，完全不影響其告訴的合法性。 ㈡原審法院雖然沒有傳喚證人黃瓊瑜作證，但我們已經依照被 告的聲請，傳喚證人黃瓊瑜到庭具結作證（審判程序筆錄第 3-9 頁，本院卷第177-183 頁）。根據黃瓊瑜在我們審理中 的證詞，告訴人與翡仕實業股份有限公司（下稱翡仕公司） 間的合約於2009年12月31日就已經終止，但另外有提供六個 月的出清庫存期，也就是2010年7 月1 日以後，翡仕公司就 不能再繼續販售有「ELLE」商標的商品（審判程序筆錄第6 頁，本院卷第180 頁）。而我們及原審認定被告有罪的犯行 ，也確實都是在2012年2 月3 日以後發生的銷售「ELLE」商 標商品的行為（即原審判決附表二、三所示）。至於黃瓊瑜 的證詞中雖然提到「（問：依你所述，被告到2010年7 月1 日就不能再販售，就證人所知，被告之後有沒有再販售ELLE 的產品？）我的印象中是沒有，如果有的話，我也會對他提 起訴訟。」（同上頁），但黃瓊瑜在作證一開始就已經說明 ：她在告訴人公司上班的時間是從2008年8 月到2011年7 月 （審判程序筆錄第3 頁，本院卷第177 頁）。翡仕公司在20 12年2 月3 日以後的銷售行為，已經不在黃瓊瑜的負責時間 ，她不知道有這些銷售行為，本在情理之中。更何況，原審 判決附表二、三的銷售事實，都有相對應的統一發票影本可 資查對，並經買受方的證人黃松碧在原審具結加以證述屬實 ，被告自己也沒有否認爭執有這些銷售事實，自然不能以黃 瓊瑜的印象，就說這些銷售事實不存在。也因此，黃瓊瑜經 傳喚作證結果，並不影響原審判決認定的有罪事實。 ㈢有關商標權利耗盡原則的適用
⒈所謂的商標權利耗盡原則是指商標法第36條第2 項：「附有 註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於國內外市場 上交易流通，商標權人不得就該商品主張商標權。」的規定 。依此規定，商標權利耗盡（也就是條文中不得就該商品主 張商標權）的前提必須是「由」商標權人或經其同意之人於 國內外市場上交易流通的附有註冊商標商品。如果附有註冊 商標商品於市場上的交易流通，並不是由商標權人或經其同 意之人所為，自然就沒有此項原則的適用。這是因為由商標 權人所為的商品交易流通，商標權人已經可以從中取得其所 設定的商標價值對價，就不應該繼續讓商標權追及到商品的 後續交易流通。
⒉我們及原審所認定被告有罪的侵害商標權犯行，都是在商標 授權合約（包括轉授權契約在內）所約定庫存銷售期屆滿後 的銷售行為（如原審判決附表二、三所示）。這些銷售行為 ，既然都已經超過了約定的庫存銷售期，其所為的商品交易
流通，就不是「由」商標權人或經其同意之人所為，而是被 告自己單方面違反約定的銷售行為，按照我們在本判決上一 段的說明，自然就沒有商標權利耗盡原則的適用。 ⒊進一步檢視本案中的商標授權合約（包括轉授權契約），就 更加可以了解為何本案沒有商標權利耗盡原則的適用：在翡 仕公司獲得商標授權的合約中，其實都有商標授權金（Roya lties ）必須依據銷售額來計算的約定條款（原審判決附表 二的ELLE Studio 部分，於其更新與重述授權合約第7.1 （ a ）條，他字卷五第17頁，中文譯本可見原審卷一第152 頁 ；原審判決附表三的L BY ELLE 部分，於轉授權契約第3.1 條，他字卷五第56頁，除了年權利金外，還有每支裝運手錶 1 美元計算的授權金）。也就是說，商標權人為使商品交易 流通所設定的對價，是依照銷售數量來計算，而非單純固定 數額。在超過了約定庫存銷售期後，翡仕公司依約本來就不 能再繼續銷售庫存商品，翡仕公司既然違約逾期銷售，就不 可能依約提報銷售額並計算給付應付的授權金。這一點可以 比對被告自己於103 年8 月5 日在本案偵查中所提出的答辯 狀附表，裡面記載了其支付權利金及貨款的期間，都沒有發 生在原審判決附表二、三所列銷售事實的時間後（他字卷五 第6 頁），就可以很明確地認定翡仕公司根本沒有對於原審 判決附表二、三所銷售的商品支付應付的授權金，當然也不 會有商標權利耗盡原則的適用。
⒋被告雖然又引用我院100 年度刑智上易字第42號判決（下稱 42號判決）片段，認為依照該判決意旨，本案應該有商標權 利耗盡的適用（言詞辯論意旨狀第5-6 頁，本院卷第226-22 7 頁），但42號判決講的情況是：商標的被授權人有在約定 的出清庫存期間銷售出去，而在此約定出清庫存期間買受附 有註冊商標商品的第三人，可以再自由地轉賣。這原本就是 商標權利耗盡的典型適用情形。本案中的翡仕公司卻是在超 過約定庫存銷售期才出售，兩者根本不能相提並論。此外， 翡仕公司也不是買受出清庫存的第三人，而是與商標授權人 約定有出清庫存期的當事人，也就與42號判決所講的情況有 所不同。因此，被告認為參照42號判決意旨，本案也有商標 權利耗盡原則的適用，應該是有所誤會。
㈣關於本案扣押商品
⒈我們及原審認定被告有罪的犯行，其所銷售的商品都沒有經 扣押在案，這些銷售的商品都是經過比對銷售的統一發票及 其上記載的銷售品名型號，再對照扣案相同型號的商品而加 以確定，這應該要先加以說明（原審判決附表二、三的證據 出處欄參照）。不過，既然被告銷售的商品沒有經過扣押，
則本案扣押商品是否為真品，其實與被告所為原審判決附表 二、三的銷售行為是否侵害商標權就是兩件不同的事，不應 混為一談。
⒉如前所述，被告所為原審判決附表二、三的銷售行為，都是 超過原先商標授權合約所約定的庫存銷售期後所為，也就是 這些銷售的商品，都不是「由」商標權人或經其同意之人流 通於市場，而是經由被告違反約定的銷售行為而流通於市場 。這就符合被告被訴的商標法第95條規定：「未經商標權人 同意，為行銷目的，於同一商品使用相同於註冊商標的商標 。即使這些商品的品質都與真品一樣，也不會影響其違反商 標法第95條的刑責。
⒊所以即使本案扣押商品都是在授權期間所製造，但並不影響 我們認定被告所為原審判決附表二、三的銷售行為，是屬於 侵害商標權的犯行。也因此，被告在我們審理時，對於案內 所有由告訴人所出具的宣誓書、鑑定報告、正品與贗品分辨 說明，質疑其證據能力，認為不能由告訴人自己對於產品是 否有侵害商標權來進行鑑定或依其意見認定（本院卷第111 、113 、114 、118 頁），但我們及原審所認定被告的有罪 事實，都沒有將這些鑑定報告作為證據，所以被告的質疑， 也不影響犯罪事實的認定，應該一併在此回應說明。 ㈤關於被告的侵害商標權故意
⒈有關「ELLE Studio 」、「L BY ELLE 」商標授權或轉授權 合約的契約到期日及到期後可延展的庫存銷售期限，都是白 紙黑字寫在經被告自己簽名同意的備忘錄（他字卷五第49頁 第（b ）款，中文譯本見同卷第52頁）、轉授權契約（他字 卷五第56頁第4.1 條，中文譯本見同卷第64頁），被告沒有 道理說他不知道這些期限。明知道已經過了出清庫存的期限 ，還繼續有銷售庫存的行為，怎麼能說沒有侵害商標權的故 意？
⒉被告雖然又說翡仕公司另外有和香港Top Brands公司簽訂有 經銷契約，契約期間到2014年12月31日結束，且Top Brands 公司也曾在101 年6 月7 日同意翡仕公司繼續銷售ELLE商標 的商品；然而，被告所說的經銷契約是關於「ELLE TIME 」 商標商品的經銷契約，且是由翡仕公司經銷Top Brands公司 提供的產品，在這份經銷契約的附件A 以及第2.1 條內容都 可以明顯的看出來。被告怎麼可以憑這份契約來銷售已經超 過庫存銷售期的「ELLE Studio 」庫存商品呢？再者，經查 閱被告所說Top Brands公司於101 年6 月7 日給翡仕公司的 信函，信裡面是說ELLE TIME 經銷協議與「L BY ELLE 」商 標轉授權協議都已經正式終止，但考量雙方的友好關係，
Top Brands公司願意「個別簽發」給翡仕公司非獨家授權書 ，以進出口標示「ELLE」商標產品銷售（他字卷五第129 頁 ，中文譯本在同卷第130 頁，其中「個別簽發」的引號為 本判決所加）。這表示翡仕公司要繼續銷售原先經銷協議與 轉授權協議的商品，都要經過個別簽發授權書，怎麼能夠憑 此信函就認為翡仕公司可以無限制地任意銷售「L BY ELLE 」商品呢？事實上，這封信函的發信時間為101 年6 月7 日 ，當時其實「L BY ELLE 」轉授權契約都還沒有到期（該契 約於101 年10月到期，見他字卷五第56頁），但這封信函的 內容卻指出該契約已經正式終止，顯見雙方已早有契約爭議 。因此，該轉授權契約於101 年10月到期，再經6 個月的約 定庫存銷售期後，被告根本不存有任何可以繼續銷售「L BY ELLE」商品的合理根據。被告卻依然有原審判決附表二、三 所示的銷售行為，自應認為有侵害商標權的故意。 ㈥關於沒收：原審判決並未沒收任何扣案的手錶，上訴理由中 指責原審判決沒收扣案手錶有誤的部分，顯然有所誤解。而 被告就原審判決附表二、三所為銷售行為，確有侵害商標權 ，已如原審判決以及本判決前面論述的十分清楚，原審判決 所為的沒收及追徵諭知，經我們確認都符合法律規定。四、根據前一段的論述說明，本案被告上訴並沒有理由，應該依 照刑事訴訟法第373 條、第368 條規定，駁回上訴。本案是由檢察官翁偉倫提起公訴，並經檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日 智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如 法 官 杜惠錦 法 官 蔡志宏以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日 書記官 張君豪
附錄本案論罪科刑所犯法條：
商標法第95條
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標 者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商
標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商 標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
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